市場監管部門在對餐飲經營戶監管過程中，有時會在經營者操作間發現超過有效期、保質期的食品原料（以下簡稱“過期食品原料”）。操作間放置過期食品原料行為是否屬於違法行為？屬於哪一種違法行為？在實踐中，執法人員爭論較多，理論界也有不同的觀點。

觀點一

國家食品藥品監督管理局辦公室《關於食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的覆函》（食藥監辦食函〔2012〕469號）陳述道：“超過保質期和標識不符合規定的預包裝食品進入餐飲服務單位食品處理區，應視為違法經營行為，相關處罰適用《食品安全法》第八十五、八十六條規定”的規定。由於2009年頒佈的《食品安全法》八十六條與2018年12月29日修正的《食品安全法》第一百二十四條相對應，應認定經營者存在用超過保質期的食品原料生產食品的行為，並適用《食品安全法》第一百二十四條第一款的規定實施行政處罰。

觀點二

“放置”與“使用”兩詞意思不一樣，僅憑操作間放置過期食品原料認定經營者存在使用過期食品原料行為存在明顯瑕疵。經營者的行為違反了《食品安全法實施條例》第二十九條“食品生產經營者應當對變質、超過保質期或者回收的食品進行顯著標示或者單獨存放在有明確標誌的場所，及時採取無害化處理、銷燬等措施並如實記錄”的規定，應依據《食品安全法實施條例》第六十九條、《食品安全法》第一百二十六條的規定實施行政處罰。

筆者認同第一種觀點，但認為第一種觀點中仍有認識不全面之處。

具體意見如下：

一、使用過期食品原料行為與銷售過期食品行為的差別

在辦案實踐中，經常有一些執法人員將使用過期食品原料行為與銷售過期食品行為混同，甚至認為使用過期食品原料行為屬於特殊的食品銷售行為。實際上，二者存在明顯的差別。其差別主要表現在以下方面：

1、違法主體不同。前者多為食品加工、餐飲服務經營者，後者多為食品銷售經營者；

2、過期食品用途不同。前者將過期食品作為加工食品的原料，後者將過期食品用於銷售；

3、認定標準不同。前者以經營者是否使用過期食品原料加工食品作為認定違法行為成立的標準，食品原料本身不用於銷售。後者以經營者是否將過期食品置於銷售狀態為認定違法行為成立的標準；

4、行政處罰認定依據、處罰依據不同。前者適用《食品安全法》第三十四條第三項、第一百二十四條第一款的規定，後者適用《食品安全法實施條例》第二十九條、第六十九條的規定、《食品安全法》第一百二十六條的規定。

二、《關於食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的覆函》可以作為認定經營者

使用過期食品原料加工食品的依據

在實踐中，一些執法人員按照新法優於舊法、上位法優於下位法、從舊兼從輕原則、有利於當事人原則的法律適用原則，認為《食品安全法實施條例》優於《國家食品藥品監督管理局辦公室關於食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的覆函》，在操作間發現過期食品原料應適用《食品安全法實施條例》第六十九條處理較為合適。筆者不認同該觀點，原因如下：

1、新法對舊法條文未進行實質性修改

2009年頒佈的《食品安全法》八十六條第三項“食品生產者採購、使用不符合食品安全標準的食品原料、食品新增劑、食品相關產品”。

2018年12月29日修正的《食品安全法》第一百二十四條第一款第二項“用超過保質期的食品原料、食品新增劑生產食品、食品新增劑，或者經營上述食品、食品新增劑”。

從舊法和新法的規定來看，新法只是對舊法的規定進行了細化，未對認定依據進行實質性修改，未否定《國家食品藥品監督管理局辦公室關於食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的覆函》的認定結論。

2、《關於食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的覆函》的陳述與新法的規定未發生法律衝突，不存在因法律衝突引起的新舊法，或者上、下位法的法律適用優先適用的認定問題，或者哪個具體規定無效的問題。《關於食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的覆函》的陳述依然是依照《食品安全法》認定經營者使用過期食品原料加工食品違法行為的重要的補充依據。

3、《關於食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的覆函》的認定依然具有合理性。在實踐中有人認為，“單憑廚房操作區出現過期食品，不足以認定為使用過期食品原料”。筆者認為，這種認識是錯誤的。餐飲行業的操作間本身就具有其隱蔽性，外人很難進入檢視。實踐中，執法人員能夠親眼見到經營者在操作間使用過期食品原料的動作，或者過程可能性幾乎為零。另外，在接受詢問過程中，食品加工經營者不可能主動說出自己使用過期食品原料的違法事實。如果《關於食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的覆函》的認定依據不能適用，那麼，即使經營者使用過期食品原料加工食品的情節十分嚴重，但經營者只要矢口否認，市場監督管理部門就無法認定經營者存在使用過期食品原料生產食品的違法行為，此類違法行為將很難查處，市場監督管理部門處理此類違法行為就會變得十分困難。

三、在操作間發現過期食品原料案件調查處理中應注意的重點問題

筆者認為，對於在餐飲操作間發現過期食品原料案件的處理方面，執法人員應注意以下幾個重點方面：

1、現場筆錄應準確的記錄發現過期食品原料現場的真實情況

執法人員製作現場筆錄時，應記錄現場提供營業執照、許可證情況及證照資訊，經營場所物品佈局、是否正在營業、就餐顧客人數等情況，重點記錄操作間物品和食品原料放置、涉案食品原料標識、涉案食品原料是否開啟（正在使用）、涉案食品原料使用剩餘量等情況。

2、執法人員應依法扣押涉案的過期食品原料。

3、詢問筆錄應重點調查食品原料過期後的使用情況

市場監督管理部門在案件調查過程中，如果能夠獲得餐飲經營者使用過期食品原料的相關證據，就可以直接適用《食品安全法》第三十四條第三項、第一百二十四條第一款的規定對經營者實施行政處罰。因此，案件調查過程中應重點調查食品原料過期後的使用情況，並收集相關證據。

如果經營者有進銷貨臺賬，執法人員可以透過經營者使用涉案食品原料生產的食品銷售記錄，計算出涉案食品原料日（月）用量。再透過經營者購進涉案食品原料的數量及剩餘數量記錄即可計算出經營者在涉案食品原料過期後是否使用及使用的數量。

如果經營者無進銷貨臺賬，執法人員可以透過詢問經營者及操作間製作食品的人員調查涉案食品原料在過期後是使用情況。另外，執法人員應及時製作詢問筆錄。例如，執法人員應該在檢查現場對操作間製作食品的人員進行簡單的詢問，瞭解涉案食品原料是否正在使用或者最後一次使用的時間、涉案食品原料用於生產何種食品等。

4、操作間發現未開封的過期食品原料應區別對待

在實踐中，執法人員可能在經營者操作間發現未開封的過期食品原料，且其數量與經營者進銷貨臺賬顯示的進貨數量一致，或者經營者無進銷貨臺賬，無證據顯示其使用了過期後的食品原料。對於此類違法行為，執法人員應依據《食品安全法實施條例》第二十九條、第六十九條、第一百二十六條的規定，以食品生產經營者未對超過保質期的食品進行顯著標示或者單獨存放在有明確標誌的場所，未及時採取無害化處理、銷燬等措施並如實記錄為由，對其實施行政處罰。但是，對於在經營者操作間發現未開封的過期食品原料，經營者無進銷貨臺賬，但經營者承認購進食品原料數量較多，涉案食品原料過期後仍然使用過的，市場監督管理部門可以直接適用《食品安全法》第三十四條第三項、第一百二十四條第一款的規定對經營者實施行政處罰。

5、市場監督管理部門在檢查過程中，對於使用涉案食品原料生產的，且生產日期在涉案食品原料過期後、尚未銷售的食品，應依法予以扣押。市場監督管理部門認定違法事實成立的，應依據《食品安全法》第一百二十四條第一款的規定，對其予以沒收。如果經營者已經銷售了使用過期食品原料生產的食品，且違法所得可以計算，市場監督管理部門應依法沒收其違法所得。

6、市場監督管理部門在經營者操作間發現已開封、使用的過期食品原料，但經營者不承認在食品原料過期後使用的，市場監督管理部門應依據國家食品藥品監督管理局辦公室《關於食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的覆函》（食藥監辦食函〔2012〕469號）“超過保質期和標識不符合規定的預包裝食品進入餐飲服務單位食品處理區，應視為違法經營行為” 的規定，認定其存在使用過期食品原料違法經營行為，並適用《食品安全法》第三十四條第三項、第一百二十四條第一款的規定對經營者實施行政處罰。

釋出單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）

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