涉嫌非法吸收公眾存款罪案件定罪量刑的依據是什麼，非吸涉案金額還是未兌付金額還是違法所得，司法實踐上非吸案件一般會依據非吸涉案總金額定罪量刑，這樣對嗎嚴謹嗎，非吸罪立案判刑的依據到底是什麼，本期上海陳律師就非吸案件定罪量刑依據相關的法律乾貨與大家分享。

陳曉薇律師團隊代理的案件中，60%-80%都是非法集資類案件。其中，90%又都是非吸案件。集資詐騙案件佔比相對較少。

在辦案過程中，我們也一直在進行深入的思考，從各個角度、各個方面去說服司法人員，為當事人爭取到最優結果。

我們都知道，目前非吸案件中主要有4個金額：一是涉案總金額；二是造成損失的金額；三是為非法所得金額；四是退賠金額。

一、涉案總金額。

涉案總金額的計算是有專業的會計師事務所出具的審計報告來認定的。一般是有後臺數據的，按照後臺資料來計算。沒有後臺數據的，按照投資人報案的金額來計算。計算中有的會扣除重複投資的金額，有的則不會扣除。

重複投資：只的是投資人入金一次，到期後不取出來，繼續投資的。這樣計算總金額是按照第一筆計算，後面不累加計算。在上海市高院的指導意見也是這麼規定的。但全國其他省份沒有明確的情況下，依然按照累加計算。這裡就需要律師找出相關案例，論述清楚，以排除重複投資金額。

還有一種不被認定為重複投資，而要累加計算的情況，就是投資人入金一次，到期後回到投資人銀行賬戶，投資人再入金投出去。這類會在P2P的平臺中大量出現。這種情況，司法實踐都是累加計算的。而P2P的平臺投資標的往往有7天、14天、1個月、3個月、6個月等等，這就導致了P2P平臺人員的涉案金額會非常大。

舉例說明：

業務員A募集1000萬，投資期限1年，A獲利2-3‰，涉案金額為1000萬。

業務員B募集1000萬，投資期限1個月，到期後續投共1年，B獲利2-3‰，涉案金額定1。2億元。

同樣的職位，同樣的募集金額，同樣的投資期限，同樣的非法獲利，最終認定的涉案金額則大相徑庭。

眾所周知，A僅有1000萬涉案金額，在審查起訴階段是完全可以去爭取免於起訴的。但B的涉案金額定為1。2億元，則要被重判。

關鍵是，理財產品的期限並不由A、B決定，也不受他們影響。決定A、B最終結果的是一個不受A、B控制的。

如果入職公司產品期限長，則可能免於起訴（無罪），如果入職公司產品期限短，則要被重判，這就全憑個人運氣了。

這還是司法嗎？

司法人員，往往只考慮涉案金額的大小，但不去關注涉案金額背後的情況，導致很多人被重判。

同樣，在組織領導傳銷活動犯罪中，一次投資反覆滾動使用，都只按照初次入金金額來計算，這樣才符合金融常識，也才更公平公正。

從本罪侵犯的法益角度來看，

本罪侵犯的法益是國家金融管理秩序，具體講是國家金融機構的存款秩序。投資人首次交付本金之後，雙方雖在投資到期後再次簽訂合同續投，只是非法吸收資金持續時長髮生變化，行為人實際沒有吸取新的社會資金，並未對金融秩序造成新的侵害。所以，對於投資人使用同一筆資金進行重複投資的金額，不應當重複計算在總金額內。

例如，某人將一筆10萬元放到銀行，存6個月時間後，取出又續存6個月，跟直接將10萬元存1年時間，其實對於總的金融存款來講並無差別。不會因為中間轉了一次，該人存款就從10萬變成20萬，就有雙倍的存款金額了。

非法吸收公眾存款罪的涉案金額並不能用簡單的數學加法計算，而是應考慮其侵犯的法益，以及實際對金融秩序的影響來綜合評判。

二、損失的金額

也就是通常我們所說的未兌付的金額。很多案件中，由於當事人離職較早，並沒有未兌付的金額。這時，我們提出沒有造成任何損失，應該從輕。公訴方往往會提出，他們之所以沒有未兌付的金額，是因為後面的人接了盤。所以不能作為從輕的理由。但未兌付的金額往往對量刑的影響也並不大。主要影響是判決後，要不要承擔連帶責任的問題。比如，業務員C的未兌付金額為1個億，那麼判決後，C要對這1個億承擔連帶退賠責任。而D的未兌付金額為0，那麼判決後，D則沒有任何需要再退賠的情況。

三、違法所得金額

陳律師的多篇關於非吸的文章中都多次提及，違法所得應當扣除：一是掛單的佣金，因為轉給了掛單人，往往都是業務員的上級。二是轉給投資人的金額，投資人不應因此事獲利，所以應從本金中扣除。三是轉給公司或者老闆的錢。往往都是公司運營不下去了，老闆找公司員工籌錢，這些錢也往往不會歸還。所以這部分是可以從個人違法所得中扣除掉的。但要注意區分轉錢給公司或老闆，與自己投資公司理財產品的區別。如果是員工拿了佣金提成後投資公司理財產品，那是不能從違法所得中扣除的，應該跟其他投資人一起並且劣後其他投資人兌付。

四、退賠金額

在非吸案件中，全額退賠和部分退賠對於量刑的影響還是有非常明顯的區別的。如果能夠全額退賠，並且量刑在3年以及下，是完全可以爭取緩刑的。在上海這種情況爭取緩刑的機率會非常高。包括我們代理過的廈門、杭州、武漢、南京、北京等地方也是如此。

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