墊資的資金，本質上來講是工程款的一部分，應由發包方支付給承包方以供支付材料、裝置、人工等費用，但發包方透過約定不支付，轉而由承包方自籌資金墊資週轉。那麼工程墊資是否合法，怎麼規定的？

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工程墊資是否合法，怎麼規定的？

遼寧藍星律師事務所於洪律師解答：

依據最高人民法院相關司法解釋的規定，工程墊資是合法的，承包方與建設單位約定墊資的，主張墊資款和利息的，法院是支援的。

根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規定：當事人對墊資和墊資利息有約定；

承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支援，但是約定的利息計算標準高於中國人民銀行釋出的同期同類貸款利率的部分除外。

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遼寧藍星律師事務所於洪律師解析：

對於未實際履行的合同，雙方在簽訂了有關墊資合同之後，施工單位尚未進場開工或僅僅是辦理了開工手續雙方即產生矛盾。在這種情況下，人民法院首先應當對合同效力進行認定。如合同中的無效原因可以消除，合同效力可以補正，雙方對繼續履行合同達成共識，法院可以要求雙方變更或重新修訂原合同，使合同符合國家法律的規定。如果已無繼續履行合同的可能性，法院可以對該合同在實際履行之前雙方的投入進行稽核，一般建設單位會提出辦理開工手續、合同鑑證等費用，施工單位會發生進場或進場前的準備費用等。對雙方的上述費用，可以根據無效合同的過錯原則由雙方按比例承擔。

為了避免更大的風險以及儘可能減少損失，應當從以下幾方面進行法律風險的防範：

（一）承包方和發包方一定要在建設工程合同中明確約定墊資條款，並對墊資的本金和利息進行明確約定，這樣就可以在出現糾紛後以建設工程合同的約定為優先原則進行處理。

（二）承包方在承接政府投資的專案時，應當謹慎約定墊資條款，以及墊資的利息約定，因為從法律意義上講新的《政府投資條例》屬於效力性強制規範，如違反，將會造成建設施工合同中墊資條款的無效，而一旦墊資合同被認定為無效，則合同中所約定的利息及其他利益將不受法律保護。