河北一男子在辦公室砸傷女同事15歲兒子，被行拘留賠償23萬，又以涉嫌故意傷害罪被起訴，構成正當防衛嗎？

2019年6月24日下午4時左右，同事李某兒子吳某來辦公室找李某，發現李某不在後，便坐在她位置上玩手機，因音量大、且外放聲音，已經影響到了43歲城管工作人員魏某的工作，魏某口頭提醒後，吳某並未理會，他便起身提醒、二人因此發生口角，之後吳某離開。在李某回來之後，吳某又返回辦公室與魏某爭吵，期間吳某用腳踹向魏某，但未踹到，魏某見狀拿起桌上水杯砸向吳某，李某見兒子受傷，便衝上前與魏某扭打，吳某也隨即衝上去廝打。

當日下午5：24，吳某被送到醫院接受診斷，經診斷他面部面板裂傷、顱骨骨折、左肩面板裂傷。後經公安局鑑定、司法鑑定科學研究院重新鑑定均認定吳某損傷為輕傷二級。

事後，魏某被帶回派出所被處以行政拘留10日、罰款500元。經調解後，魏某賠償吳某23萬。同年10月21日，魏某因涉嫌故意傷害被刑事拘留。2020年7月30日，邯鄲市復興區檢察院指控魏某犯故意傷害罪，建議判處被告人魏某有期徒刑八個月。魏某則始終堅持正當防衛，並質疑吳某吳歌的傷情鑑定。

本案爭議點共有兩點：

一、吳某是否構成輕傷二級？

在《人體損傷鑑定標準》中，輕傷二級是指：（1）頭皮創口或者瘢痕長度累計 8。0cm 以上；（2）頭皮撕脫傷面積累計 20。0cm2以上；頭皮缺損面積累計 10。0cm2以上；（3）帽狀腱膜下血腫範圍 50。0cm2以上；（4）顱骨骨折；（5）外傷性蛛網膜下腔出血；（6）腦神經損傷引起相應神經功能障礙。

在公安局和司法鑑定科學研究院二次鑑定後，吳某構成輕傷二級。魏某又自行委託了京雲智科鑑中心鑑定，該中心經審查認為吳某構成輕微傷，沒有達到輕傷二級。在魏某申請鑑定後，復興區法院對相關鑑定材料進行質證並在法院紀檢部門的見證下，用法院的電腦隨機抽籤選定北京法大法庭司法鑑定中心進行鑑定。目前傷情還在重新鑑定過程中。

二、魏某不構成正當防衛

魏某與吳某的廝打應分為兩個階段：

在第一階段，吳某用腳踹向魏某、但未踹到，魏某用玻璃杯砸向吳某。

因正當防衛的前提存在正在進行的不法侵害，既包括犯罪行為，也包括違法行為；既包括犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產等權利的行為。在李某回來之後、吳某返回辦公室與魏某爭吵、並試圖用腳踹魏某，此時存在正在進行的不法侵害，因為用腳踹的行為很可能損害魏某的身體健康。但吳某並未踹到，此時沒有形成現實、緊迫的危險，且現場的李某和其他同事一直在拖拽、阻攔吳某，吳某沒有繼續實施不法侵害的可能性；吳某又作為未成年人，所實施的暴力強度限於用腳踹，魏某作為城管執法人員、43歲的中年人，對於未成年人暴力強度較小的不法侵害，也不可能產生恐慌、緊張等心理，進而導致其採取暴力強度較大的用玻璃杯砸人的行為，不符合正當防衛的時間條件，因此不構成正當防衛。

除此，從正當防衛的限度條件來看，綜合考慮15歲的吳某，用腳踹魏某的不法侵害，從性質上來看，暴力程度不高，手段也不惡劣，強度、危害程度均較小。同時，吳某並未踹到魏某，而魏某過激的順手拿起玻璃杯砸向吳某，其防衛發生在不法侵害已經實施結束，因為李某及現場其他同事的攔截，吳某沒有踹到人，沒有造成損害結果、危害強度也不大，相比於作為成年人的魏某，考慮到未成年人的力量較小，魏某所處的不法侵害並不緊迫、激烈、嚴重，即使以社會公眾一般的認知來看，魏某拿起玻璃杯砸傷吳某，已經屬於明顯超出必要強度，因為魏某完全可以躲開、並且或者選擇同樣踹人的動作來反擊，而不是報復性的拿玻璃杯砸人，因為玻璃杯可以傷人、砸碎的碎玻璃更可能導致吳某面部器官受損，甚至發生如眼睛被玻璃刺瞎的嚴重後果。故而魏某不構成正當防衛。

在第二階段，李某見吳某被砸傷，衝上去與魏某廝打、吳某也衝上前，三人互相鬥毆。

三人因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打鬥，屬於互相鬥毆的行為，雙方均不能進行正當防衛，僅對於有過錯的吳某先動手且手段明顯過激，或者吳某先動手，在魏某努力避免衝突的情況下仍繼續侵害的，還擊的魏某的行為才能應當認定為防衛行為。

魏某第一階段的行為不能認定為正當防衛，因此也不能進一步以未造成重大損害而認為防衛不過當，其行為已經屬於故意傷害行為；在第二階段，魏某與李某、吳某互相鬥毆，三人均屬於故意傷害行為，即使之前魏某砸傷了吳某，但其不法侵害已經結束，李某又衝上去打人，也不符合正當防衛的時間條件，因為只能對正在進行的不法侵害進行正當防衛。

因此，無論是在第一階段還是第二階段造成吳某損傷，這兩次的損傷結果應當均認為與魏某的故意傷害行為有關，應當依據危害結果累計鑑定。魏某堅持要求對吳歌所受傷是一次形成還是多次形成進行鑑定，並無意義。該鑑定結果最終決定魏某是否涉嫌故意傷害罪。對該罪，如果新的鑑定結果鑑定吳某損傷為輕微傷、達不到輕傷及以上，則因行為人沒有造成輕傷及以上損害結果的，不構成本罪，而應當依據《治安管理處罰》處以拘留、罰款，不能依法提起公訴、進入審判程式；如果新的鑑定結果鑑定構成輕傷及以上，魏某則會被依法提起訴訟、並且被判刑。