在一些有關公務人員貪汙受賄案件的報道中，經常有“某某利用職務上的便利，……構成某某罪”的說法，那麼，什麼是“利用職務上的便利”？目前，我國刑法中多個罪名涉及了利用職務上的便利之說法，這些罪名不僅是涉及國家工作人員犯罪行為，如受賄罪、貪汙罪、挪用公款罪等。也涉及了非國家作人員犯罪行為，如挪用資金罪、職務侵佔罪、非國家工作人員受賄罪等，具體到司法實踐中，非國家工作人員相關罪名，主要與民營性質的公司企業人員相關。

刑法中利用職務上的便利，最初也是針對國家工作人員犯罪而言。

我國 1979 年刑法第一百八十五條規定，國家工作人員利用職務上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役，贓款、贓物沒收，公款公物追還。可見，1979 年刑法是最早明確規定的，利用職務上的便利是受賄罪的必備構成要件，也是專指國家工作人員。

1982 年全國人大常委會《關於嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》規定，對刑法一百八十五條第一款和第二款受賄罪修改規定為：國家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第一百八十五條貪汙罪論處。

知名律師於興泉

資深刑辯律師，大成律師事務所刑委會執行主任。執業二十餘年，以經濟類犯罪、職務犯罪案件為專業方向，關注企業高管犯罪現象，辦理過大量企業高管涉罪案件。經辦的部分案件：某證券公司單位行賄案、山東某港口公司單位受賄案、四川某紙業公司單位行賄案等。發表有《法治是最好的營商環境》《從律師角度看當前民營企業家的司法困境》《郵幣卡電子化交易的法律定性問題》等多篇文章，著有《單位犯罪實務精解》。

該規定取消了刑法對於受賄罪利用職務上的便利的要件要求。但是，1985 年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理當前經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》再次規定，要把利用職務上的便利與未利用職務上的便利區分開來，利用職務上的便利應當是構成受賄罪不可缺少的要件。

1988 年全國人大常委會《關於懲治貪汙罪賄賂罪的補充規定》、1989 年最高人民法院、最高人民檢察院《關於執行〈關於貪汙罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》依舊強調了受賄必須具備利用職務上的便利的構成要件的要求。

針對非國家工作人員（如民營企業高管人員）的受賄犯罪，利用職務上的便利之規定較早見於 1997年刑法第一百六十三條規定的公司企業人員受賄罪，內容為：“公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處 5 年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處 5 年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。”該罪名即為現在的非國家工作人員受賄罪。相應的挪用資金罪、職務侵佔罪，都有利用職務上的便利的要件規定。

根據最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，受賄行為中“利用職務上的便利”， 是指利用本人職務範圍內的權力 ， 即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。

筆者依據多年來辦理職務犯罪案件的司法實踐，認為利用職務上的便利，一般包含以下幾種情況 ：

一，利用本人職務上的便利。利用本人職務上的便利，是指行為人直接利用本人職務範圍內主管、負責或者承辦某項公共事務的權力，辦理、處置某種具體事務。國家工作人員職務行為的主要內容即辦理公共事務 ， 其在履行職務的過程中擁有相應的職權，如決策權、指揮權、領導權、管理權、經辦權等。國家工作人員依據職權可獨立處理公共事務，無需他人配合即可利用本人職權為他人謀取利益，屬於利用本人職務上的便利。例如，某民營企業財務總監，擅自將掌管的資金挪作個人生意牟利，後如數歸還，此行為明顯屬於利用其個人掌管財務大權，在沒有經過董事會同意的情況下，私自挪用資金，也屬於典型的利用職務上的便利，數額較大，構成挪用資金罪。

二，利用有隸屬關係的國家工作人員的職務便利。2003 年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》明確規定 ： 刑法第三百八十五條第一款所規定的利用職務上的便利，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關係的其他國家工作人員的職權。如果行為人利用其在職務上有隸屬、制約關係的國家工作人員的職權，辦理某些事項，實際上仍是利用本人的職權。這個邏輯很簡單，行為人雖然不具體負責辦理某項公共事務，但他可以指揮受其領導、管理和節制的其他人員辦理。由於行為人與“被指揮利用的國家工作人員”之間存在管理體制上的隸屬、制約關係 ， 這種職務上的制約帶有指揮、命令、下級不能不執行的性質。

三，利用有制約關係的國家工作人員的職務便利。“制約”關係 ，是指行為人雖然不直接領導、管理其他國家工作人員 ， 但其職務範圍內的權力能夠派生出對其他國家工作人員行為的約束力。這種“制約”關係 ， 可能表現在單位內部或某一系統內上下級之間、各職能部門之間的約束關係，也有可能是擔任某種職務的國家工作人員在處理公共事務時 ， 直接與有關單位或人員之間的約束關係。如某銀行行長違法發放貸款案中，該銀行行長因為接到市長吩咐，為某民營企業發放了一筆貸款資金。實際上，市長並不直接主管銀行及行長，但基於某些制約因素，銀行行長不得不聽從市長的安排從事。此案中，市長是利用了其能夠制約銀行行長的職務便利，而行長是利用了自己的職務上的便利，因而市長收受賄賂涉嫌受賄罪，銀行行長涉嫌違法發放貸款罪。

《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，針對當前政府履行職能中存在的突出問題，全面深刻闡釋了依法全面履行政府職能的基本要求和主要任務，對於堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，推進國家治理體系和治理能力現代化，具有十分重要的意義。所謂法治政府，就是行政主體按照合法行政、合理行政、程式正當、高效便民、誠實守信、權責統一的要求，行使權力，履行職責，承擔責任。這一方面要求政府在法治化軌道上行使行政權力，防止權力任意擴張，行政行為的主體、許可權、依據和程式都要嚴格遵守法律規範，做到不越權、不濫權；另一方面要求政府全面履行法定職能，經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務等方面職能都要履行到位，該管的一定要管住管好，做到不缺位、不失職。同時，要有強烈的責任意識和擔當精神，積極迴應社會公眾的需求和關切，對人民群眾反映強烈的問題，事不避難，敢抓敢管，切實履行好法定職能。因此，公平、公正、依法盡職盡責使用好自己手中的權力，非常重要。

同理，作為非國家工作人員的民營企業管理人員，應依照法律法規以及單位內部的崗位職責，依法履職，不做違背崗位職責原則的事情，為企業發展、為社會進步做出努力。