本文作者

韓武斌律師，中南財經政法大學刑法學碩士，廣強律師事務所製假售假、金融衍生品、數字經濟、傳銷等經濟犯罪辯護律師。專注於辦理具體有一定理據的涉虛擬貨幣發行、虛擬礦機、OTC交易、合約交易等數字經濟；大宗商品現貨、期貨、金融期貨、外盤期貨、買賣外匯、外匯對敲等金融衍生品；食品、藥品、菸草製品等製假售假案件。

菸草行業中，有專門從事菸草運輸的物流公司，也有受人之託幫助運輸的小商小販。根據《中華人民共和國菸草專賣法》第二十一條規定“託運或者自運菸草專賣品必須持有菸草專賣行政主管部門或者菸草專賣行政主管部門授權的機構簽發的準運證；無準運證的，承運人不得承運。”因此，運輸菸草必須取得準運證才能承運。

但實際情況是，很多運輸菸草的人並沒有準運證，正因為無證從事菸草運輸，有地方的司法機關將其以非法經營罪處理。

作為非法經營罪處理的運輸菸草行為有兩種：一是明知他人無煙草專賣許可證，經營菸草，而幫助其運輸菸草，構成非法經營罪的共犯；二是在不知道他人是無證經營菸草，不構成共犯的前提下，單獨將無準運證運輸菸草的行為，定為非法經營罪。

在第二種情形下，不僅那些靠賺運輸服務費、不知道他人是無證經營菸草而受託幫助運輸的人作為非法經營罪定罪處罰，也將接受僱傭幫助有菸草專賣許可證運輸的人，定為非法經營罪。

如（2020）雲08刑終221號，一名陌生男子讓巖某運輸30件捲菸到x垃圾場，並承諾向其支付報酬500元人民幣……後巖某與二名緬甸籍男子一起將40件捲菸裝上被告人面包車車廂內欲運往x垃圾場……後駕駛車輛途經xx村委會時，被xx民警查獲。後法院認為，巖某為牟取非法利益，違反國家菸草專賣管理法規，未經菸草專賣行政主管部門許可，無準運證運輸捲菸，嚴重擾亂市場秩序，其行為已構成非法經營罪，應受刑罰處罰，判處有期徒刑二年。

上述法院在未查明行為人是否明知他人是無證經營菸草的前提下，單獨將無準運證，運輸菸草的行為以非法經營罪定罪。這種入罪邏輯的依據是《關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定了，無煙草專賣生產企業許可證、菸草專賣批發企業許可證、特種菸草專賣經營企業許可證、菸草專賣零售許可證等許可證明，非法經營菸草專賣品，情節嚴重的，以非法經營罪處罰。行為人沒有菸草準運證，理所當然包含在“等許可證明”之內，在無證前提下，運輸菸草，當然可以非法經營罪定罪。

但以上對沒有準運證，僅單純從事運輸菸草的行為人，讓其揹負犯罪重擔的邏輯真能夠成立嗎？將其入罪符合刑法條文的本意嗎？

本文認為，在行為人不知道他人是無證經營菸草，不屬於非法經營罪共犯的前提下，不能將無準運證運輸菸草的行為，單獨認定為非法經營罪。

理由如下：

第一，

非法經營罪的“經營”行為，在菸草專營、專賣物品中指的是生產、銷售行為，而不包括運輸行為。

不少人認為非法經營的“經營”行為是複合行為，既包括了生產環節的生產行為，也包括流通環節的收購、儲存、運輸、包裝、批發、零售等一系列活動行為，因此，無證運輸行為也屬於非法經營行為。不可否認，運輸行為包含在經營行為之內，但並不意味著，運輸菸草的行為就會受到非法經營罪的打擊。

無論是2003年菸草製品的座談會紀要，還是2010年的菸草專賣品司法解釋，明確打擊的是非法經營菸草的生產、銷售行為。無證經營的，無煙草專賣生產企業許可證、菸草專賣批發企業許可證、特種菸草專賣經營企業許可證、菸草專賣零售許可證，均指向的是菸草的生產、銷售行為，非法經營菸草專賣品的核心也在於銷售。相對於生產、銷售行為而言，運輸菸草的行為並不是非法經營罪的打擊物件。

第二，

運輸行為指向的物件是服務，不同於非法經營指向的行政法規規定的專營、專賣物品。

非法經營罪的經營是指提供商品或服務的行為，作為非法經營菸草的經營物件是專營、專賣的菸草，而不是行為人的運輸服務。實際上，承運人經營的物件是運輸服務，菸草只是運輸的物件，二者不可混同。這一觀點，在制定2010年菸草專賣品司法解釋時，最高人民法院研究室高階法官李曉就曾說明：

“關於菸草專賣品準運證的問題，在徵求意見過程中，對此問題有兩種不同意見。一種意見認為…沒有準運證不能運輸菸草專賣品，這種行為同樣違反刑法第二百二十五條的規定，應當認定為非法經營罪。另一種意見認為……對沒有菸草專賣品準運證運輸菸草的行為一律依照刑法第二百二十五條以非法經營罪處罰似不太妥當。

經研究，我們採納了後一種意見， 認為菸草專賣法第三十一條雖然規定沒有菸草專賣品準運證不能運輸，但是，這種運輸行為畢竟和刑法第二百二十五條“未經許可，經營法律、 行政法規規定的專營、專賣物品”有所不同。但是，雖然 該款內容沒有包括準運證的問題， 但不意味著沒有煙 草專賣品準運證而運輸的行為一律不以犯罪處理，對 於明知是非法生產、銷售的菸草專賣品而提供運輸等便利條件的，按照《解釋》第 6 條的規定，以共犯追究刑事責任。”（人民司法2010年第11期《《關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用》）

第三，

2010年的菸草專賣品司法解釋對非法經營菸草的行為做出了兩種不同的區分

。即將經營行為中的生產、銷售（批發、零售售屬於兩種不同的銷售方式）行為單獨作為非法經營的行為型別，而將經營行為中的運輸、倉儲等行為作為幫助行為處理。因此，運輸菸草的行為，不能單獨作為非法經營罪的經營行為予以處罰。

第四，

運輸行為通常屬於生活中正常的業務行為，具有中立性，在刑法沒有明確將單獨的運輸行為作為犯罪處理時，就不應恣意將其獨立入罪

。運輸，作為現代物流的核心，已成為日常生活不可或缺的行為，這一行為本身為生活所必要，為社會所允許。如果將日常行為單獨作為一種行為型別，予以禁止，將會嚴重限制民眾的自由。

第五，如果將單純運輸菸草的行為定為非法經營罪，會產生諸多司法難題。比如以何種標準去計算運輸行為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的量刑檔次？如果以運輸菸草的價值作為標準，則評價的不是運輸行為，而是經營菸草的行為。再如，如果將單純運輸菸草的行為定為非法經營罪，如何區分菸草專賣品司法解釋，將運輸行為作為共犯的行為，如何認定主從犯？

第六，

將無準運證運輸菸草的行為，不作為非法經營罪處理，已為司法實務人員所肯定，有大量的無罪案例作為支撐。

如永檢公訴刑不訴［2017］74號，被不起訴人翁某系x物流公司管理人員。其在明知x物流公司沒有菸草專賣品準運證的情況下，同意黃某等人透過x物流公司運輸香菸。本院認為，被不起訴人翁某作為物流公司管理人員，明知公司無煙草專賣品準運證的情況下仍運輸香菸的行為雖違反了菸草運輸相關法規，但不屬於經營菸草專賣品，其行為不構成犯罪。

又如會檢二部刑不訴［2020］76號，王某某無煙草專賣品準運證運輸菸草專賣品菸葉，被xx菸草專賣局在xx查獲，經本院審查並退回補充偵查，本院仍然認為xx公安局認定的犯罪事實不清、證據不足，現有證據不能證實委託王某某運輸菸葉的託運人實施了最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》第一條所列犯罪，因此不能單獨認定王某某的運輸行為構成非法經營罪，不符合起訴條件。

再如（2017）鄂06刑終359號，劉某將捲菸用小貨車轉運到xx經營的x物流公司。該公司又安排司機樊某、崔某1駕駛貨車載涉案卷煙準備運送到廣東省交給楊某。後法院認為 劉某、樊某未取得菸草運輸許可證而為尹某運輸捲菸，系受尹某僱傭，二人與尹某系共同違法行為，亦不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。最終判決無罪。

綜上所述，運輸菸草的行為，不能單獨成為非法經營罪的行為型別，在現有法律規定之下，菸草的生產、銷售行為才是非法經營罪的禁止行為。刑法只處罰明知他人無煙草專賣許可證經營菸草，而幫助其運輸菸草的共犯行為。除此之外，在行為人不知道他人是無證經營菸草前提下，無準運證運輸菸草的行為人不構成非法經營罪。