作者：曹堅

刑法修正案（十一）對證券資本市場犯罪的罪名作出修正，凸顯出依法從嚴懲治證券資本市場犯罪，依法保障國家金融安全，有效維護國家金融資本市場健康有序發展的刑事立法政策導向。此次刑法修正案（十一）繼刑法修正案（六）之後再次在具體的證券資本市場犯罪罪名中增設了控股股東、實際控制人刑事責任的條款（下稱“實控人條款”），值得引起高度重視。結合兩次刑法修正涉及的實控人條款的相關內容及司法實踐，筆者擬從以下三個維度理解實控人條款的基本內涵，以充分領悟刑法修正的精神，正確運用實控人條款認定相關犯罪行為。

全面理解實控人條款的適用物件。準確認識實控人在罪刑關係中的角色，其與證券資本市場中常見的董事、監事、高階管理人員（下稱“董、監、高”）之間的區別聯絡，以及與單位犯罪中直接負責的主管人員或其他直接責任人員存在的概念從屬關係。首先，實控人作為犯罪人既可以是自然人也可以是單位。刑法修正案增設的實控人條款基本上是對控股股東、實際控制人作為自然人犯罪的具體刑責的特別規定。但刑法修正案（十一）對於刑法第161條違規披露、不披露重要資訊罪增設的第3款和刑法修正案（六）第169條之一均規定，控股股東、實際控制人是單位的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法處罰。這說明實控人作為犯罪人可以是犯罪單位。其次，實控人在資本證券市場犯罪中往往不具有“董、監、高”的法律身份，在犯罪單位中可能不擔任具體職務，但基於其控股或實控的情況，其作用和地位要遠遠高於犯罪單位中的高管人員，在具體犯罪中往往起到組織、領導、策劃、指揮等作用，必須追究其相應刑責。再次，在對實控人條款的適用物件落實具體刑責時還必須以規範和恰當的刑法術語予以相應的稱謂。在表述其具體身份時可以依據刑法修正的內容以控股股東、實際控制人代之，但在認定實際作用和具體分工時還需援引刑法的主犯條款，追究其作為主犯的刑責。如果是單位犯罪的，要追究實控人在單位犯罪中作為直接負責的主管人員或直接責任人員的刑責。

系統辯證地認識實控人條款在刑法中的地位與作用。兩次刑法修正僅在刑法第169條之一背信損害上市公司利益罪，第160條欺詐發行股票、債券罪，第161條違規披露、不披露重要資訊罪這三個罪名所涉條文中規定了實控人條款，那麼在其他證券資本市場犯罪中是否存在實控人以及是否須追究其相應的刑事責任，推而廣之，在一般的經濟犯罪、普通刑事犯罪中是否也可以存在實控人？首先需要明確的是，刑法修正案增設實控人條款，說明在這三個罪名的犯罪中實控人現象較為突出，有必要在刑事立法中予以特別強調和明確，防止刑事追究出現“抓小放大”的問題。實控人條款是一種注意性質的條款，起到提示、強調、明確的作用，而不是特殊的排他性質的條款。其次，在其他證券資本市場犯罪、經濟犯罪乃至普通刑事犯罪中也可能存在控股股東、實際控制人，但表現形式可能存在差異。在與三個實控人條款性質類似的證券資本金融類犯罪罪名中，完全可能存在不具有名義法律身份的實控人，對其刑事責任的追究可比照適用實控人條款。在普通刑事犯罪中，所謂的實控人本質上就是共同犯罪範疇的組織犯、教唆犯，完全可以按照在共同犯罪中的實際作用依法直接認定為主犯。因此，要將實控人條款與刑法總則中關於共同犯罪、主從犯、單位犯罪等的原則性規定有機結合起來予以認識評價，實控人條款不是創造出了一種新的主犯，也沒有超出刑法總則共同犯罪相關條款的範疇，實控人更多的是一種形象生動的稱謂，可以廣泛存在於不同性質種類的犯罪中，只是在證券資本市場金融犯罪中表現得較為突出而已。

在司法實踐中提升刑事認定能力並用好實控人條款。實控人條款的出現是刑事立法的進步與發展，極大豐富了單位犯罪與共同犯罪中具體責任人的刑事責任分配與承擔的內涵，必然會推動刑法相關理論的進一步研究；同時，實控人條款對於司法實踐也具有十分積極的指導意義，有助於司法機關依法追究真正的主要責任人員的刑事責任。依法充分發揮實控人條款的效力需處理好以下兩個較為突出的問題：一是要依據確實、充分的證據證明控股股東、實際控制人的主體身份。控股股東一般可根據出資比例，在公司中的持股比例等書證予以查實，但在實踐中行為人為規避刑事查處往往會採取各種隱匿手段隱瞞其控股股東的真實身份，例如由他人代持股份，成立空殼公司持有股份，等等。如僅憑書證等客觀證據還難以揭示其真實身份，還需要收集指向明確、關聯程度較高的證人證言，並結合行為人的供述與辯解予以綜合審查認定。實際控制人身份的認定難度可能更高於對控股股東的認定，如何證明行為人在單位犯罪或共同犯罪中的實控人地位和作用，需要從行為人對犯罪單位的組織控制、人員配置控制、資金使用、實施犯罪行為的具體策略與方法等多方面進行證明。總之，對實控人的認定要在證據證明上做到不枉不縱。二是要運用科學客觀系統的證明方法證明控股股東、實際控制人的主體身份。刑事證明的方法大致包括相互印證證明、整體綜合證明、排除合理懷疑選項證明、客觀證明與主觀證明相統一等證明方法，要根據具體案件的情況特點採用一種或多種證明方法。基於控股股東、實際控制人高度的隱匿性特徵，還需要運用好穿透式刑事證明的方法，即在人員組織體系上予以主體身份的穿透，直至挖掘出隱藏最深的犯罪行為人；在犯罪行為的實施上予以客觀行為的穿透，直至查找出犯罪行為的“始作俑者”與“幕後推手”；在涉案資金的流轉上予以資金流向的穿透，直至運用確實充分的證據證明涉案資金的來龍去脈。在進行了上述三個方面的穿透式證明之後，控股股東、實際控制人的真實身份與其罪責大小也就昭然若揭了。

（作者為上海市靜安區人民檢察院副檢察長、全國檢察業務專家）

【來源：檢察日報】

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