【說明】

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【裁判要旨】

申請商標標誌與引證商標標誌是否近似的判斷應著眼於標誌本身，以商標申請時的狀態為準，不宜考慮申請日之後的使用情況和知名程度。

【關聯法條】

商標法T31：兩個或者兩個以上的商標註冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請註冊的，初步審定並公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定並公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。

【訴訟主體】

上訴人（原審原告）：甲公司。

被上訴人（原審被告）：國家智慧財產權局。

【基本案情】

上訴人甲公司因商標申請駁回複審行政糾紛一案，不服北京智慧財產權法院【】號行政判決，向本院提起上訴。本院於2021年3月11日受理本案後，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

【上訴人請求】

甲公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決與被訴決定，判令國家智慧財產權局重新作出決定。

其主要上訴理由是：

1。 甲公司放棄申請商標在“社交陪伴；計劃和安排婚禮服務；計算機軟體許可；軟體出版框架下的許可（法律服務）；智慧財產權許可”服務上的註冊申請，僅保留申請商標在“交友服務；婚姻介紹；線上社交網路服務；交友介紹服務；計算機交友服務”服務上的註冊申請，引證商標一至四核定使用的服務與申請商標保留申請註冊的上述服務未構成同一種或類似服務，引證商標一至四不再構成申請商標申請註冊的在先權利障礙。

2。 國家智慧財產權局已於2020年12月對引證商標八至十一的註冊申請予以駁回，在針對引證商標八至十一作出的商標駁回通知書生效後，引證商標八至十一將不再構成申請商標在“交友服務；婚姻介紹；線上社交網路服務；交友介紹服務；計算機交友服務”服務上申請註冊的在先權利障礙。引證商標十二、十三處於商標申請註冊的審查階段，因甲公司的第2*2號“陌陌”商標構成其申請註冊的在先權利障礙，引證商標十二、十三的註冊申請即將被駁回，待被駁回後，其將不再構成申請商標在“交友服務；婚姻介紹；線上社交網路服務；交友介紹服務；計算機交友服務”服務上申請註冊的在先權利障礙。請求法院中止審理本案。

3。 在引證商標八至十三的申請日之前，申請商標在第45類移動社交等服務上已具有較高知名度，引證商標八至十三均為惡意搶注、囤積的商標，請求法院追加乙公司作為第三人參加訴訟，並對上述商標的惡意申請註冊情況一併審查。

4。 申請商標經過甲公司的使用與廣泛宣傳已在行業內具有較高知名度及影響力，並與甲公司形成了唯一對應關係，申請商標在“交友服務；婚姻介紹；線上社交網路服務；交友介紹服務；計算機交友服務”服務上應予核准註冊。

【一審認為】

鑑於甲公司對於申請商標指定使用的服務與引證商標一至四、八至十三核定或指定使用的服務構成同一種或類似服務無異議，原審法院經審查予以確認，故本案的爭議焦點為申請商標與引證商標一至四、八至十三是否構成近似商標。

本案中，申請商標與引證商標一至四、八至十三在文字構成、呼叫等方面相近，已構成近似商標。申請商標若與引證商標一至四、八至十三同時使用在同一種或類似服務之上，易使相關公眾認為上述商標所標識的服務來源於同一主體，或服務提供者之間存在某種關聯關係，從而導致混淆誤認。並且，商標駁回複審案件為單方程式，引證商標持有人不可能作為訴訟主體參與到該程式中。在缺乏充分舉證和辯論的情況下，申請商標知名度實際上無法予以考慮，否則將有違程式的正當性，故甲公司關於申請商標具有較高知名度從而足以與各引證商標相區分的主張不能成立，原審法院不予支援。因此，申請商標與引證商標一至四、八至十三已構成2019年商標法第三十條規定的使用在同一種或類似服務上的近似商標。

綜上，北京智慧財產權法院依照《行政訴訟法》第六十九條的規定，判決：駁回甲公司的訴訟請求。

【二審認為】

2019年商標法第三十條規定：“申請註冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經註冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。”

第三十一條規定：“兩個或者兩個以上的商標註冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請註冊的，初步審定並公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定並公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。”

類似服務是指在服務的目的、內容、方式、物件等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯絡、容易造成混淆的服務。審查判斷相關服務是否類似，應當考慮服務的目的、內容、方式、物件等是否相同或者具有較大的關聯性。《商標註冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似服務的參考。

商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似。判斷商標是否構成近似，應當以相關公眾的一般注意力為標準，既要對商標的整體進行比對，又要對商標主要部分進行比對，且比對應當在比對物件隔離的狀態下進行。

鑑於引證商標八、九、十的註冊申請已被駁回，引證商標八、九、十在指定使用的全部服務上不再構成申請商標予以初步審定的在先權利障礙。

鑑於甲公司在二審訴訟中明確表示僅保留申請商標在“交友服務；婚姻介紹；線上社交網路服務；交友介紹服務；計算機交友服務”服務上的註冊申請，放棄在其餘服務上的註冊申請，本院對此予以認定。

本案中，申請商標指定使用的“交友服務；婚姻介紹；線上社交網路服務；交友介紹服務；計算機交友服務”服務與引證商標一至四核定使用的全部服務及引證商標十一指定使用的“殯儀”服務在《類似商品和服務區分表》中分屬不同類似群組，且在服務內容、服務方式、服務物件方面差別較大，未構成同一種或類似服務，故引證商標一至四、十一未構成申請商標在“交友服務；婚姻介紹；線上社交網路服務；交友介紹服務；計算機交友服務”服務上予以初步審定的在先權利障礙。

參考《類似商品和服務區分表》，申請商標指定使用的“交友服務；婚姻介紹；線上社交網路服務；交友介紹服務；計算機交友服務”服務與引證商標十二指定使用的“交友服務；線上社交網路服務”服務、引證商標十三指定使用的“交友服務；婚姻介紹；線上社交網路服務；交友介紹服務”服務同屬4505群組第二自然段，以上服務在服務內容、服務方式、服務物件等方面多有重合，構成同一種或類似服務。

申請商標是由漢字“陌陌”構成的文字商標。引證商標十二是由漢字“陌陌”及字母“MoMo”構成的文字商標；引證商標十三是由漢字“陌陌交友”構成的文字商標，其中“交友”二字經過藝術化處理。申請商標“陌陌”完整包含於引證商標十二“陌陌MoMo”及引證商標十三“陌陌交友”，申請商標與引證商標十二、十三在文字構成、呼叫、含義、整體視覺效果等方面高度近似，若其共同使用於同一種或類似服務上，相關公眾在施以一般注意力隔離觀察時，容易認為使用上述商標的服務系來源於同一主體或者兩者之間有特定聯絡，從而產生混淆誤認。因此，申請商標與引證商標十二、十三已構成近似商標，申請商標指定使用在“交友服務；婚姻介紹；線上社交網路服務；交友介紹服務；計算機交友服務”服務上與引證商標十二、十三已分別構成使用在同一種或類似服務上的近似商標，申請商標的申請違反了2019年商標法第三十一條的規定，不應予以初步審定公告。甲公司的相關上訴理由不能成立，本院不予支援。

甲公司所提引證商標十二、十三處於商標申請註冊的審查階段並因甲公司的第2*2號“陌陌”商標構成其申請註冊的在先權利障礙而即將被駁回註冊申請的主張並非本案應當中止審理的法定事由。截至本院審理時，引證商標十二、十三仍為合法有效的在先商標，構成申請商標予以初步審定的在先權利障礙。甲公司的相關上訴理由不能成立，本院不予支援。

本案系商標申請駁回複審行政案件，

各引證商標的權利人乙公司並非被訴行政行為即被訴決定的相對人，其不具有作為第三人參與訴訟的法律資格

，且甲公司關於引證商標八至十三系惡意申請註冊的商標、引證商標八至十三的商標評審時間過長的主張並非本案的審理範圍，甲公司可透過其他法律途徑予以解決。甲公司的相關上訴理由不能成立，本院不予支援。

本案為商標駁回複審行政糾紛，

引證商標權利人無法參與到審理程式中，亦無法提交引證商標顯著性和知名度的相關證據，若僅依據申請商標的顯著性和知名度判斷其與引證商標是否能夠相區分，對引證商標權利人有失公平。

因此，

申請商標標誌與引證商標標誌是否近似的判斷應著眼於標誌本身，以商標申請時的狀態為準，不宜考慮申請日之後的使用情況和知名程度。

甲公司有關申請商標已具有一定知名度、與甲公司形成唯一對應關係的上訴理由不能成立，本院不予支援。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。甲公司的上訴理由均不能成立，對其上訴請求本院不予支援。依照《行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本判決為終審判決。