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辨析：違背“中國籍自然人禁止條款”的瑕疵外商投資協議
- 2023-02-03
何時開始禁止雙國籍的
前言
《
中外合資經營企業法
》
和
《
中外合作經營企業法
》
的第一條均有限制中國籍自然人參與外商投資企業的規定
。
但是
，
在實踐中
，
往往會出現中國籍自然人實際參與外商投資企業設立的事實
。
締約各方對投資法律的
“
中國籍自然人
”
規定識別不明
，
或者明知而故意締結投資協議
。
中國籍自然人為參與外商投資企業
，
往往以委託投資或者股權代持協議的形式規避限制
“
中國籍自然人
”
的規定
。
在法律形式上是國內企業
，
但有實際的隱名外籍股東
，
實際上是中國籍自然人和外國投資者設立的企業
。
一、違背“中國籍自然人禁止條款”的瑕疵外商投資協議的效力擴張辨析
（一）“中國籍自然人禁止條款”影響外商投資協議效力的地位變遷
面對中國籍自然人參與綠地投資的現實
，
我國部分省市早前陸續頒行
“
違反法律
”
的規範性文
件
，
承認中國籍自然人參與外商投資的地位
。
我國部分省市工商行政管理部門規定
，
經審批機關批准
，
允許中國籍自然人出資興辦中外合資
、
合作經營企業
。
此外
，
在褐地投資
領域
，
若境外投資者併購中國境內企業的
，
中國籍自然人股東可作為中方投資者繼續存在
，
商務部業已有條件允許
。
由此
，
國內自然人在併購過程中
，
可以成為中外合資企業的中方投資者
面對擴大中國籍自然人境內投資的普遍現實
，
開放外商投資者與國內自然人成立合營企業和合作企業
，
符合我國全面擴大開放的政策
。
新施行的
《
外商投資法
》
作出調整
，
取消
“
中國籍自然人禁止條款
”
的限制
。
（二）違背“中國籍自然人禁止條款”的瑕疵外商投資協議的效力標準辨析
１、"直接無效論"
“
直接無效論
”
認為
，
中國籍自然人不得參與設立外商投資企業應屬效力性
、
禁止性規定
，
任何規避此強制性規定的投資協議
，
其當屬無效
。
在李屹東與顧雨春合同糾紛案中
，
法院認為中方自然人不能成為中外合資經營企業的股東
，
若當事人為規避
《
中外合資經營企業法
》
關於中外合資經營企業主體的法律規定
，
簽訂委託投資及股權代持協議
，
當事人簽訂協議時均知曉中方自然人不能作為中外合資經營企業股東的相關規定
，
且協議中載明因中外合資企業
，
中方自然人一方委託另一方代持股權
，
故該委託投資及股權代持協議並非委託投資協議
，
而是當事人為規避法律強制性規定所籤協議
，
屬於無效行為
。
“
直接無效論
”
屬於固守傳統效力性強制規則的標準
，
並遵循法不溯及既往的基本原理
，
判定新法適用前的案件
。
２、"無效阻斷論"和“新法介入論”
“
無效阻斷論
”
主張對
“
中國籍自然人禁止條款
”
進行嚴格解釋
，
限制法律邏輯推演
，
任何規範投資協議效力的規定應當明確具體
。
從
《
中外合資經營企業法
》
第一條規定的內容來看
，
雖然該條文中並未列明國內一方的自然人可以作為相關合資或合作企業的主體
，
但該條文亦未明確規定國內一方是自然人時
，
與對方簽訂的成立公司或企業的相關協議無效
。
換言之
，
並未明文禁止中國籍自然人投資參與外商投資企業
。
因此
，
僅僅憑藉此條的文意解釋
，
難以得出只要國內一方主體是自然人
，
其與外方簽訂的設立或者投資公司
、
企業的協議無效的結論
。
“
新法介入論
”
則主張根據
《
外商投資法
》
的新規定
，
追認業已存在的中國籍自然人參與外商投資企業協議的法律效力
，
在
《
外商投資法
》
未生效的前提下亦同
。
研判此類投資協議的效力
，
必須進一步探究相關法律
、
法規體現的立法宗旨及精神
，
對相關問題進行判斷
。
在新的
《
外商投資法
》
中
，
關於投資設立企業的國內一方主體的資格方面
，
未再有限制性的規定
。
雖然新的
《
外商投資法
》
是在
２０２０
年
１
月
１
日起施行
，
但從該法體現的立法宗旨和立法者本意上
，
可以幫助釐清現有相關法律規定的內涵
。
新的
《
外商投資法
》
體現的重要立法宗旨之一是明確對外商投資實行准入前國民待遇
，
根據此項精神
，
外商選擇與國內的自然人還是法人
，
還是其他性質的主體進行合作經營
，
不應再成為判斷相應合同效力的標準
。
從這些意義上來講
，
無論是根據
《
中外合資經營企業法
》
第一條還是根據
《
中外合作經營企業法
》
第一條規定的內容
，
都不能得出外商與中國籍自然人簽訂的投資協議無效的結論
。
“
無效阻斷論
”
和
“
新法介入論
”，
屬於外商投資協議效力擴張的典型理論
，
最大化地認可合同效力
，
在新法業已誕生或生效的背景下
，
對既有的限制中國籍自然人投資的條款重新解讀
，
或以
《
外商投資法
》
的立法宗旨和精神裁斷案件
。
儘量避免既有合同無效
，
應是外商投資協議的新興趨向
，
但是面對司法實踐中地方法院的
“
同案不同判
”
做法
，
應由最高人民法院作出統一規定或解釋
，
以定分止爭
。
二、違背程式性要件的瑕疵外商投資協議的效力擴張辨析
（一）程式性要件
影響
外商投資協議的地位變遷
批准等程式性要件能否成為影響合同效力的要
求
，
國內合同和涉外合同的規定並不完全一致
。
較之早期的合同法規則
，
批准等程式性要件對合同效力的影響已經顯著下降
，
但是
《
民法典
》
並未完全排斥
，
而是在實際上予以認同
，
在部分領域批准等程式性要件會影響合同的效力
。
對涉外合同
，
因國家的管理需要
，
大量的外商投資協議需要履行批准或登記等要求
，
程式性要件一度成為決定合同效力的標準
。
隨著國家最佳化營商環境的舉措實施
，
在
“
放管服
”
的背景下
，
外商投資領域的審批和登記逐步轉向備案和報告程式
，
從嚴苛管理走向政府服務
，
批准等程式性要件作為外商投資協定效力性要求的地位逐漸被打破
。
在
《
外商投資法
》
制定後
，
面對新舊法律變
遷
，
已經出現以
“
准入前國民待遇加負面清單制度
”
解決審批等程式性要件法律爭端的判例
。
在美國華輝發展公司
、
江西盛都置業有限公司股東資格確認糾紛案中
，
對於外資企業美國華輝發展公司的股東資格
，
出現是否繼續需要外商投資企業審批機關同意為條件的爭議
。
根據當時有效的法律規則
，
外資企業若取得股東資格
，
需以獲取行政機關的同意為先決條件
。
在案件審理過程中
，《
外商投資法
》
業已透過但未生效
，《
外商投資法
》
對外商投資實施
“
准入前國民待遇加負面清單制度
”，
對負面清單之外的外商投資
，
給予國民待遇
。
美國華輝發展公司的投資不在負面清單範圍內
，
自然應當給予國民待遇
，
適用內資一致的管理辦法
。
根據最高人民法院
《
關於適用
〈
中華人民共和國公司法
〉
若干問題的規定
（
三
）》
第二十二條
、
第二十三條的規定
，
對內資公司股東身份的確認
，
則不以審批機關同意為條件
。
面對新舊法律更替
，
縱使
《
外商投資法
》
尚未生效
，
法院選擇提前適用新法
，
認定華輝公司具有盛都公司股東身份
，
進而得出審批等程式性要件不再成為限制合同效力規則的結論
。
（二）違背程式性要件與外商投資協議的效力徹底脫鉤
面對外商投資協議效力擴大的趨向
，
因應未批准或登記投資協議的法律效力爭端
，
最高人民法院最終透過司法解釋
，
確立批准等程式性要件不再成為影響合同生效與否的標準
。
該司法解釋條款的精神在於嚴格限制投資協議的無效化
，
擴大
《
外商投資法
》
的適用範圍
，
以維持既有的國際投資合同實踐秩序
。
當事人以投資協議未經有關行政主管部門批准或登記為由主張合同無效或者未生效
，
自然不能得到法律認同
。
上述司法解釋第二條的主要功能在於規範
《
外商投資法
》
實施前的外商投資協議
。
確立新型法律規則後
，
隱藏的利益衝突會因新舊法律變遷而爆發
，
在司法實踐中
，
出現適用該條款的案例
，
多數屬於早期股權代持合同效力的爭端
。
《
外商投資法
》
實施後
，
審批和備案等要求改為報告
，
甚少會產生因規避程式性要件而質疑合同效力的案件
，
原因在於報告的要求相當簡化便捷
。
上述司法解釋第二條的屬性應解讀為
“
抗辯事由
”。
必須存在一方當事人明確提出
“
投資協議違反法律要求的批准或登記而無效
”
後
，
方能予以抗辯適用
，
否則只能就外商投資協議的內容展開抗辯
，
不能恣意擴大適用範圍
，
不能由抗辯方在無訴因的前提下直接主張適用
。
在李屹東與顧雨春合同糾紛一審案中
，
原告並非以委託投資及股權代持協議未經有關行政主管部門批准
、
登記為由主張無效
，
法院認定涉案委託投資及股權代持協議的效力不屬於上述司法解釋第二條規定的內容
，
故被告以此事由直接主張委託投資及股權代持協議有效
，
法院不予認可
。
此外
，
對上述司法解釋第二條第二款的認知
，
應結合第一款詳細分析
，
而非孤立地以時間線為標準解讀外商投資協議的效力
。
在程駿平與上海紐鑫達進出口有限公司股東資格確認糾紛案中
，
被告上海紐鑫達進出口有限公司及第三人張鋒要求確認原告程駿平與第三人共同成立公司的行為無效
，
其依據在於原告作為外籍自然人
，
與第三人張鋒
、
程嵐成立中外合資經營企業的行為
，
違反了
《
中外合資經營企業法
》
第一條的效力性強制性規定
，
屬於無效
。
法院並未支援被告和第三人的該主張
，
其
適用的重要法律依據之一便是上述最高人民法院司
法解釋的第二條
。
此種解釋屬於孤立地適用第二條第二款規定的時間線標準確定外商投資協議的效力
，
並未結合第二條第一款的程式性要件要求
。
此種認識明顯不符合文義解釋的邏輯規律
，
屬於錯誤解釋範疇
，
在後續司法實踐中
，
不能以此為由裁斷案件
。
結語
面對新舊法律變遷
，
長期在傳統外商投資法律處於隱匿狀態的權利人提出顯名要求
，
觸動先前相對穩固的利益人體系
，
不可避免地在投資協議效力方面產生法律爭端
。
一般而言
，
隱名利益者冀望合理變更法律身份
，
既得利益者則意圖繼續維持原有投資協議
，
若各方互不相讓
，
則任何一方均可作出衡量
，
從利益最大化或損失最小化的角度出發
，
主張維持法律隱匿效力的投資協議無效或未生效
。
關於涵蓋
“
中國籍自然人
”
實際參與的投資協議的法律效力爭端
，
在司法實踐中存在
“
直接無效論
”“
無效阻斷論
”“
新法介入論
”
三種觀點
。