典型案例

童某，中共黨員，2006年12月至2011年12月任某縣縣委常委、副縣長，2011年12月至2012年2月任某縣副縣長，2012年2月起任某縣人大常委會黨組副書記、副主任，2018年2月被免職。2010年至2016年，童某向縣農辦、農業局等有關部門負責人提要求、打招呼，以其設立並實際控制的某絲業有限公司、某生物科技有限公司、某蟲草專業合作社等企業的名義，採取虛構專案、虛列投資、虛籤協議、虛開發票等方式，先後透過縣農辦、農業局等部門騙取省市縣各級財政專項補助資金共計303。59萬元。另查明，僅2010年5月騙取一筆15萬元專項補助資金的事實發生在其縣委常委、副縣長任內，其餘多筆事實均發生在其任縣人大常委會黨組副書記、副主任期間。

分歧意見

本案中，童某在擔任縣委常委、副縣長期間騙取財政補助資金的行為，定性為貪汙，並無爭議，本案的爭議在於，童某在擔任縣人大常委會黨組副書記、副主任期間騙取財政補助資金的行為如何定性。

第一種意見認為：童某身為黨員領導幹部，違反有關規定，設立並控制多家企業，應認定為違規經商辦企業，違反了廉潔紀律。

第二種意見認為：童某身為黨員領導幹部，違反有關規定，為企業申報財政專項補助資金打招呼，且上述補助資金並非其直接支配，大部分系省市專項資金，可認定為干預和插手公共財政資金分配，是違反工作紀律的行為。

第三種意見認為：童某採取虛構專案、虛列投資、虛籤協議、虛開發票等方式，騙取財政補助資金，符合詐騙罪以非法佔有為目的，使用欺騙方法，騙取公私財物的特徵，應認定涉嫌詐騙犯罪。

第四種意見認為：童某利用其擔任縣人大常委會黨組副書記、副主任的職務便利，向有關部門負責人提要求、打招呼，以自己實際控制的企業名義，騙取財政補助資金，符合貪汙罪國家工作人員利用職務上的便利，以騙取的手段非法佔有公共財物的特徵，應認定為貪汙犯罪。

評析意見

筆者同意第四種意見。現結合上例，對如何認定貪汙罪中職務便利的內涵作簡要闡述，並對上述案例作簡要評析。

一、主管公共財物的職務便利評析

最高人民檢察院1999年9月印發的《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》指出，貪汙罪中的“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。童某作為時任縣人大常委會黨組副書記、副主任，對相關財政補助資金是否擁有主管、管理、經手的職務便利，是本案的關鍵。

刑法第三百八十二條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪汙罪。”最高人民法院在2012年9月18日釋出的第11號指導案例《楊延虎等貪汙案》裁判要點中，進一步明確，貪汙罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關係的其他國家工作人員的職務便利。而隸屬關係，是一種縱向制約關係，是指單位內部國家工作人員之間或上下級單位國家工作人員之間的管理與被管理、領導和被領導的關係。上下級的隸屬關係，不侷限於職責分工，也不區分是否分管或主管。

在我國現有政治體制下，人大及其常委會可選舉或任命同級政府和政府各部門的領導人員，並對本行政區域的重大事項擁有決定權和監督權，而作為人大常委會副主任的童某，同時還擁有對政府部門領導人員的提拔任用推薦權，其與各部門負責人之間事實上是存在隸屬制約關係的。因此，童某利用的是職務上有隸屬制約關係的其他國家工作人員的職務便利，具有主管公共財物的職務便利。

二、虛構事實的行為系其貪汙的手段

按照刑法第三百八十二條的規定，貪汙的手段包括侵吞、竊取、騙取或者其他手段，其中騙取是指利用職務上的便利，採用虛構事實或者隱瞞真相的方法，使具有處分權之人將公共財物處分給行為人或者第三人非法佔有。本案中童某虛構事實的行為是其貪汙公共財物的一種手段，僅僅是貪汙犯罪客觀要件的組成部分之一。而該客觀要件中最為關鍵的是童某利用了職務便利，使相關國家工作人員怠於行使職責，從而順利取得財政補助資金。

三、他人管理經手的公共財物可成為貪汙物件

刑法第三百八十二條將貪汙罪的物件限定為公共財物，但條文並未對公共財物是否為本單位所有或本人管理經手作出規定。按照文義理解，此處的公共財物既可以是本單位所有或本人管理經手的，也可以是外單位所有或者他人管理經手的，也就是說由上級或其他單位享有最終處置權的公共財物也可以成為貪汙物件。

儘管本案中的部分補助資金最終由省市有關部門決定撥付，但縣有關部門負責原始材料的稽核把關，對能否獲取補貼起到基礎性作用，系公共財物處分流程中的關鍵環節。因此，童某利用職務便利參與公共財物的處分流程，並最終非法佔有了公共財物，就應當構成貪汙罪。

2019年5月，童某以貪汙罪、受賄罪、挪用公款罪，被判處有期徒刑15年，法院判決與監委認定的犯罪事實和情節均一致，童某未提出上訴，案件審理取得了良好的綜合效果。本案進一步闡釋了貪汙罪中的“利用職務上的便利”，不應僅理解為國家工作人員直接對公共財物享有支配權、決定權，同時也應包括對具體支配財物的人員處於領導、指示、支配地位，進而利用職務上的便利非法佔有公共財物的情況。（作者斯曉健 孔德順單位：浙江省杭州市紀委監委審理室）

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