如何認定雙方實際履行的合同？

依據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第二條的規定，建設工程黑合同不能作為認定合同當事人權利義務的依據，應以白合同即中標合同確認當事人雙方的權利義務。

但是，《建設工程施工合同司法解釋（一）》第二十二條規定：

“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標檔案、投標檔案、中標通知書載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標檔案、投標檔案、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支援。”所以，當事人簽訂的中標合同與招標檔案、投標檔案、中標通知書在工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款有不一致的，應將招標檔案、投標檔案、中標通知書作為結算工程價款的依據。對於工程範圍、建設工期、工程質量方面，還要依據中標合同確定當事人的權利義務。

如果不存在合法有效的中標合同，即中標合同無效，當事人簽訂的其他建設工程黑合同也無效，要參照當事人實際履行的建設工程合同確定雙方的權利義務。

一

案件來源

（2020）

最高法民申

466

號

二

基本案情

2011

年

8

月

1

日

，

泉州某房產公司與福建某建設公司簽訂《建設工程施工合同》

，

約定福建某建設公司承包施工泉州某房產公司的某某商廈專案

，

範圍為施工圖涵蓋的土建與安裝工程

，

合同價款約

6300

萬元等。福建某建設公司與泉州某房產公司將該份《建設工程施工合同》在建設管理部門備案。

2011

年

10

月

，

雙方又簽訂一份《建設工程施工合同》

，

約定承包的工程為某某商廈

B

地塊

，

承包範圍為施工圖紙範圍及工程預算書涵蓋的土建、裝飾工程

，

合同價款

4104

萬元等。

2012

年

1

月

12

日

，

泉州某房產公司向福建某建設公司發出《中標通知書》

，

確定福建某建設公司為中標人。案涉工程於

2013

年

6

月

16

日竣工後透過驗收。福建某建設公司與泉州某房產公司出具一份《決算證明》

，

載明

“

某某商廈

”

專案

，

合同包乾價

6300

萬元

，

現已按工程包乾價進行決算

，

工程款基本按合同約定撥付等。《決算證明》在泉州市城市建設檔案館備案。福建某建設公司向泉州某房產公司出具一份《某某商廈及地下室工程造價彙總表

（

土建工程

）

》

，

載明專案名稱、建築面積、工程造價、優惠

8%

後造價

，

並註明以上工程造價不包括外牆千掛、爆破經雙方協商按

216313

元包乾等。

2013

年

7

月

26

日

，

福建某建設公司預算員陳某向泉州某房產公司出具一份《某某商廈結算彙總表

（

土建工程

）

》

，

載明合同包乾價

4104

萬元、合同內減少專案

87882

元、合同外增加

2153825

元、結算總價

42314942

元等。該彙總表上還簽註

“

同意此結算

”“

以上工程造價無爭議

”

。

三

爭議焦點

是以

2011

年

8

月

1

日雙方簽訂的《建設工程施工合同》還是以雙方

2011

年

10

月簽訂的另一份《建設工程施工合同》作為結算依據？

四

法院裁判

福建某建設公司主張應以雙方

2011

年

8

月

1

日簽訂並備案的《建設工程施工合同》以及根據該合同備案的《決算證明》（決算價為

6300

萬元）作為工程款結算的依據。而泉州某房產公司主張雙方

2011

年

10

月簽訂的另一份《建設工程施工合同》才是雙方實際履行的合同，並應該以福建某建設公司預算員陳某根據這份合同提交的《某某商廈結算彙總表（土建工程）》（結算總價

42314942

元）作為結算依據。

本案一審、二審和再審法院根據福建某建設公司預算員陳某確認的《某某

商廈

及地下室工程造價彙總表

（

土建工程

）

》

，

以及《工程竣工結算造價彙總表

（

土建部分

）

》《某某商廈結算彙總表

（

土建工程

）

等證據內容

，

均認定雙方當事人實際履行的合同是

201

1

年

10

月雙方訂立的《建設工程施工合同》

，

並以此作為結算依據

；

備案的合同不是雙方實際履行的合同

，

不作為結算依據。

律師解析

首先,本案建設工程專案根據當時的法律規定,屬於必須招標的建設工程專案,必須進行招標並備案。

本案當事人履行了招標和備案手續

，

但是本案工程的招標程式違法

，

中標無效。根據《招標投標法》第五十五條的規定

，

依法必須進行招標的專案

，

招標人違反本法規定

，

與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判影響中標結果的

，

中標無效。本案當事人在招標之前就簽訂了《建設工程施工合同》

，

顯然雙方當事人先確定了中標結果

，

後又履行了一遍招標程式

，

屬於虛假招標

，

中標無效。

其次,本案工程中標無效,依據最高人民法院司法解釋的規定,當事人簽訂並備案的中標合同即201年8月1日簽訂的《建設工程施工合同》屬於無效合同。

同時

，201

1

年

10

月簽訂的另一份《建設工程施工合同》也屬於

無效

合同。

最後,當事人招標並備案的建設工程合同無效,同時簽訂的其他建設工程合同也無效,應該參照當事人實際履行的合同結算工程價款。

《建設工程施合同司法解釋

（-）

第三十四條第一款規定

：“

當事人就同一建設工程

訂立的數份建設工程施工合同均無效

，

但建設工程質量合格

，

一方當事人請求參照實際履行的合同關於工程價款的約定折價補償承包人的

，

人民法院應予持。”那麼如何判定雙方實際履行的合同

，

就成為本案的關鍵問題

，

也是疑難問題。本案法院根據福建某建設公司預算員陳某確認的結算資料來認定雙方實際履行的合同

，

具有一定的說服力。在實踐中

，

還可以根據實際施工的內容範圍、施工方案、施工組織設計、監理會議紀要、工作聯絡單、簽證資料、來往函件、過程結算資料、進度款支付等判斷雙方實際履行的合同。

廣東春霆律師事務所建築工程糾紛律師提示，無論發包人還是承包人應注意保留實際履行合同的相應證據。