本文轉自：勞動報

【基本案情】

田某於2019年11月14日受馬某僱用，進入某建築公司承建的一個建築專案做架子工，馬某與田某口頭商定日工資為350元。2019年12月17日，田某因木方斷裂摔落受傷。2020年8月，經田某申請，其所受事故傷害被認定為工傷，同年12月被鑑定為9級傷殘。

2021年1月，田某申請仲裁，要求確認自己與該建築公司自2019年11月14日起存在勞動關係；由該公司支付2019年12月1日至12月17日工資5950元，支付未簽訂勞動合同的第二倍工資並補籤無固定期限勞動合同；由該公司支付一次性傷殘補助金、停工留薪期工資、一次性傷殘就業補助金、一次性醫療補助金、營養費等工傷待遇。

經查，馬某與承建該專案的公司簽有土建施工清包合同，合同約定人工的招聘、管理和費用均由馬某負責。2019年12月1日，馬某透過微信向田某支付17天工資5950元，後續未再支付工資。

【仲裁結果】

仲裁委支援了田某的仲裁請求中符合《工傷保險條例》及有關規定的工傷待遇、勞動報酬；對確認勞動關係、支付未簽訂勞動合同的第二倍工資、簽訂無固定期限勞動合同等主張未予支援。

【法律分析】

由於建築施工領域違法轉包分包現象比較普遍，由此引發的勞動爭議案件時有發生。其中，勞動者依據《關於確定勞動關係有關事項的通知》第四條“建築施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”的規定，要求確認自己與具備用工主體資格的發包方之間存在勞動關係，進而主張相關權利的勞動爭議佔比較大。在司法實踐中，對該條款的理解存在一定分歧。比如，一些生效判決認為，“承擔用工主體責任”是指發包方具備用人資格，與經他人招用到工地工作的勞動者建立了勞動關係，雙方也同樣承擔或享受建立在勞動關係基礎上的所有相關權利義務。

對於上述裁判觀點，筆者不認同，下面將以本案為例，對如何理解該條款中的“用工主體責任”進行闡述。

首先，經自然人僱用的勞動者與具備用工主體資格的發包方之間，不具備確定勞動關係的基礎，故不應認定勞動關係。

其一，確立勞動關係應同時具備三個要件，即用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分，三者缺一不可。而在本案中的用工過程中，勞動者的招聘、管理及勞動報酬支付均由承包方馬某負責，發包方並未參與。

其二，建立勞動關係應遵循《勞動合同法》第三條規定的“合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用”原則，即雙方需要有建立勞動關係的合意。但像案例這種情況，勞動者與發包方之間往往互不相識，並無建立勞動關係的合意，更不存在協商一致的情形。

其三，上述用工過程實際上是不具備用工主體資格的組織或自然人（即承包方）僱用勞動者，從而建立勞務關係的過程。雙方往往只是就工作內容、工作時長、勞務報酬等進行簡單的協商，勞動者並不會有與發包方建立勞動關係的預期。發包方和承包方之間只是普通的民事合同關係，發包方要的只是承包方按照約定時限和建設標準交付的勞動成果，至於承包方花多少錢、僱多少人、如何施工，與發包方沒有任何關係。綜合上述原因，不應將本屬於承包方與勞動者之間的勞務關係轉化成發包方與勞動者之間的勞動關係。

其次，“用工主體責任”的範圍不宜作擴大理解。上述“用工主體責任”並非法律推定的責任，而是基於某種特定情形需要，由法律擬製的責任。

長期以來，我國建築施工領域因轉包分包而造成拖欠農民工工資的情況時有發生，給勞動者造成了巨大傷害，也給社會帶來了不穩定因素。透過這種擬製的法律責任，既可以促進企業規範轉包分包行為，又明確了最終的債務人，為維護勞動者基本的勞動保障權益兜底，但不宜作為常規辦法使用，否則將嚴重擾亂髮包方與承包方兩個平等主體間的權利義務關係。因此，司法實踐中應依據具體規定來界定該責任的內容。

在法律法規方面，關於該主體責任的具體範圍、內容主要體現在以下條款中：《保障農民工工資支付條例》第十九條規定，用人單位將工作任務發包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠所招用農民工工資的，依照有關法律規定執行；用人單位允許個人、不具備合法經營資格或者未取得相應資質的單位以用人單位的名義對外經營，導致拖欠所招用農民工工資的，由用人單位清償，並可以依法進行追償。《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規定，工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應當承擔清償拖欠工資的連帶責任。《關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第七條規定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。按照“明示其一即排除其他”及“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的基本規則，這種主體責任應僅限於上述規定的工資支付及工傷待遇支付兩種責任。諸如未簽訂勞動合同的雙倍工資、社會保險、經濟補償等基於勞動關係的其他責任則不在該主體責任範圍內。