理論前沿｜王志遠 陳昊：從“處分”到“意向” ： 詐騙與盜竊界分的網路支付視野觀察

原創 王志遠 陳昊 薊門一體化刑事法講壇 2022-04-07 18：18

作者 | 王志遠，中國政法大學刑事司法學院副院長、教授、博士生導師；陳昊，中國政法大學刑事司法學院博士研究生。

01

問題的提出

在傳統刑法教義當中，詐騙罪的基本模式一般被描述為：行為人實施欺詐行為—被害人產生錯 誤認識—被害人基於錯誤認識而處分財產—行為人獲得或者使第三者獲得財產—被害人遭受財產損害。

據此，被害人的財產處分行為是詐騙犯罪的必要環節，被害人的處分意思就自然成了詐騙罪成 立的必要條件，進而也成為實踐中區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵所在 。 然而隨著社會生活方式的日益 複雜化以及司法說理的日益精細化，“ 處分意思”這一傳統教義要求也正日益受到挑戰。

在傳統刑法教義當中，詐騙罪的基本模式一般被描述為：行為人實施欺詐行為——被害人產生錯誤認識——被害人基於錯誤認識而處分財產——行為人獲得或者使第三者獲得財產——被害人遭受財產損害。

據此，被害人的財產處分行為是詐騙犯罪的必要環節，被害人的處分意思就自然成了詐騙罪成立的必要條件，進而也成為實踐中區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵所在。然而隨著社會生活方式的日益 複雜化以及司法說理的日益精細化，“處分意思”這一傳統教義要求也正日益受到挑戰。

首先就日常生活語境當中的諸多情況而言，處理意見並未因為上述教義學的明確要求而定紛止爭。如對於“超市調包案”“借打電話趁機逃跑案”“飯館逃單案”等情形，學界存在構成盜竊罪還是 詐騙罪的爭議，且爭議的中心要點，無不涉及“處分意思是否為詐騙罪成立所必需的要件”這一問題。

【超市調包案】甲將攝像機塞入泡麵箱子，後到櫃檯以泡麵的價格結賬，從而非法取得攝 像機。

【借打電話趁機逃跑案】Ａ向Ｂ謊稱借用Ｂ的手機打電話，藉口訊號不好，遂往外走，趁Ｂ不注意，帶手機逃走。

【飯館逃單案】行為人用餐後起意逃單，謊稱送朋友，離開餐廳，隨即逃跑。

及至網路支付技術發展並廣泛運用，問題則變得更為複雜。“二維碼案”“機票案”“花唄案”等 爭議情形的不斷湧現，不僅使被害人處分意思更加難以把握，盜竊罪與詐騙罪之間的界限更加難以區分，而且所涉及的罪名逐漸擴充套件至貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪等罪名，爭議焦點也隨之延展到詐騙罪與貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪等特殊詐騙的罪間關係問題。

【二維碼案】鄒某某先後到多地的店鋪或攤位前，乘機將店鋪或攤位上的微信收款二維碼換為自己的微信二維碼，從而獲取顧客透過微信掃描支付給上述商家的錢款。

【機票案】孫某預訂機票時，按照客服要求將票款成功匯至相應賬戶，但對方聲稱未收到，孫某遂按其引導，在ＡＴＭ機上輸入“啟用碼”（實際上是轉賬數額），相應錢款被轉出。

【花唄案】犯罪嫌疑人Ｃ撿到被害人Ｚ的身份證，獲取了被害人的支付寶和手機號的完整資訊。之後，Ｃ利用該支付寶的“花唄”功能到數個超市進行消費或套現，累計數千元。

更為嚴重的問題在於，理論和實務的分歧達到了令人震驚的程度。有論者總結道：對於相同行為，兩種定性均獲得了支援，司法裁判認定為盜竊者，理論界大多認定為詐騙；司法裁判認定為詐騙者，理論界大多認為是盜竊。儘管這一評論可能有誇大問題的成分，但是對於重新思考盜竊罪與詐騙罪的區分關鍵點而言，其警醒作用仍可謂恰如其分。最高人民法院2014年釋出的第27號指導案例，針對網路支付環境下盜竊罪與詐騙罪的界分確立了評判要旨，但在其後審理的類似案件中，很多類似情形均被認定為詐騙罪。可見，指導案例的釋出也並沒有真正化解這一爭議難題。

當代中國的刑事法律執行，首要任務在於確證被違反的行為規範，力促規範內化。行為性質的合理確定，對於實現“規範確證”要求而言是非常重要的前提和基礎，所以刑法理論必須對盜竊罪與詐騙罪的區分問題作出妥當迴應。實現同類案件相同裁判邏輯，契合了普通民眾最簡單樸素的公平正義觀念。這一問題的解決，也同樣有利於罪責刑相適應原則的實現：在盜竊與詐騙行為同時存在 的案件中，如果認定兩罪予以數罪併罰，被告人所受處罰的嚴厲性相較於單一罪名認定會有顯著提升；而這種差異，可能與客觀的犯罪危害程度、被害人的主觀罪過程度並不相稱。

針對網路支付背景下越來越複雜的盜竊罪與詐騙罪區分問題，我國刑法學界的研究已經逐漸超越了處分意思必要說、處分意思不必要說和折中說三者爭論的傳統階段。比如，在堅持處分意思必要說的前提下，討論已經深入到犯罪行為物件的權利屬性、三角詐騙的邏輯運用、處分行為的重新解讀等方面；在處分意思不必要說的立場上，試圖對處分意思和處分行為實現理論替代的努力也非常令人矚目；更有學者跳脫於上述三種基本立場之外，嘗試透過盜竊罪與詐騙罪之間的競合關係，實現“第三條道路”式的爭議化解。本文正是基於這樣的理論背景，嘗試在已有研究的基礎上，以網路支 付場域中的侵財犯罪為切入點，對盜竊罪與詐騙罪的界分問題提出個人見解，就教於各位方家。

02

如何界定詐騙罪中的“被騙人參與”

詐騙罪與盜竊罪界分這一理論難題之所以在當下日益凸顯，其實很大程度上來源於社會生活方式的轉變，尤其是網路支付對於傳統刑法教義學的挑戰。可以說，這是刑法理論對社會現實的應然理性反應。

（一）作為詐騙罪教義學解讀核心的“被騙人參與”

在傳統理論中，盜竊罪與詐騙罪一樣，均屬於取得型或轉移佔有型的財產犯罪。但兩者又被嚴格區分，作為“核心犯罪圈”中並列存在的財產危害行為型別。兩者之間的區別可以從行為方式和侵害實現路徑兩個方面來把握。盜竊罪的行為方式是“竊取”，其侵害路徑是破壞舊的佔有與建立新的佔有；詐騙罪的行為方式是“騙取”，即通常所謂“虛構事實，隱瞞真相”，而其侵害實現路徑則是透過欺騙促使受騙人有瑕疵地給出或者說交付財物，從而實現犯罪計劃。因此，可以將盜竊罪歸為“奪取罪”，詐騙罪則可歸入“交付罪”。據此，詐騙罪中受騙者參與財產利益管理狀態的改變，就屬於詐騙罪成立的必要環節。詐騙罪之所以又被稱為“自我損害型”犯罪，其原因正在於此。

就如何界定作為詐騙罪必要環節的、連線詐騙行為與財產損失的“被騙人參與”，傳統理論給出了“處分行為”的要求。處分行為原本是民法概念，是直接使某種權利發生、變更或消滅的法律行為，處分的客體是權利，具體可以劃分為物權行為及準物權行為，包括所有權的移轉、抵押權設定等契約行為和所有權的拋棄等單獨行為。通常來講，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。據此可知，我國民法中的處分行為是指因行為人的意思表示而引起權利變動的行為。民法上的處分行為以處分意思作為產生民事法律效果的必要條件，為詐騙罪成立需被害人具有處分意思這一“處分意思必要說”的立場，提供了一定的支撐。

處分意思，又叫處分意識，屬於處分行為的主觀面，是指認識到財產的佔有或者利益的轉移及其引起的結果。傳統理論對於詐騙罪處分意思的理解有“嚴格的處分意思”與“緩和的處分意思”之別，但均要求被騙人認識到財產轉移的外在事實，同時還必須認識到這種財產轉移與自己或者自己支配下的他人財產相關的性質。財產處分意思不僅可以在通常實踐中較為清晰地劃定詐騙罪的規制界限，在邏輯上較為妥當地解釋詐騙罪和盜竊罪相異的不法內涵，更可以為實踐中兩者入罪門檻的不同要求提供合理性根據。更為重要的是，傳統理論表明：只有“有財產轉移認識”的被騙人參與行為，才成立詐騙罪中的處分行為。

（二） 變化：網路支付視野下對“處分行為”的適應性解讀

綜上，在傳統理論中，被騙人對於財產轉移的“參與”，構成了詐騙罪的特殊不法內涵；被騙人參與進而被界定為處分行為，而處分行為則應以“有財產轉移性質的認識”為前提，此即為處分意思。由此，傳統教義學中的詐騙罪成立要求，尤其是“處分意思”要件，可以說正是圍繞如何界定“被騙人參與”而形成的理論範疇。新型網路支付給詐騙罪所帶來的挑戰，也正擊中了“被騙人參與的傳統界定是否應予適應性調整”這一問題要害。

在前引“機票案”中，孫某以輸入“啟用碼”確認付款生效的意圖採取行為，雖然在客觀上具有參與轉移財產的效果，但不具有轉移財產的認識和意圖，沒有明確的處分意思。“二維碼案”中的情況則更復雜：對於收款二維碼被偷換的店主而言，其根本就不存在主動的財產轉移參與行為；對於消費者而言，雖然有處分財產的行為意圖，客觀上對侵害人獲得財產起到了參與促進作用，但是其並沒有向犯罪人轉移財產的認識和意圖。如果說“機票案”和“二維碼案”，財產轉移均可以解讀為存在來自被害人或者被騙人的客觀參與作用，那麼在“花唄案”所反映的情況下，被騙者的主動參與行為並不存在，甚至被害人對犯罪人的行為根本無從知曉。由於這些案件中的犯罪行為均具有欺騙性質，並非直接改變財產權益的佔有狀態，而被害人或者財產給出人卻不具有傳統教義中所要求的財產利益轉移意識，即處分意思，因此方出現了到底應當認定為盜竊罪還是詐騙罪的理論爭議。

其實，這一問題在傳統社會生活背景下已經存在，只是沒有受到我國刑法學界的足夠重視。如在“超市調包案”中，超市收銀員並不知道犯罪人將攝像機調包藏匿於泡麵箱子內，自然不具有處分攝像機的意思和行為；“借打電話趁機逃跑案”中，手機雖然是被害人主動交給犯罪人的，但是其將手機交給犯罪行為人時，並不具有轉移佔有利益的主觀認識和意圖；“飯館逃單案”中，店主根本沒有放棄自己財產權益的意識。某種意義上說，新型網路支付技術的普及，使得這些原本並不顯著的問題浮出水面，與新型網路支付情境下的侵財犯罪行為性質爭議一起構成了對詐騙罪與盜竊罪界分問題上傳統教義學知識的全面質疑。

針對網路支付時代下的界分難題，我國刑法學界開始對傳統教義學將被騙人參與行為界定為“有處分意思的處分行為”進行反思，試圖在不改變傳統教義學前提的情況下，透過對財產性質的具體分析，能夠對處分行為作出適應於網路支付工具特點的全新理解，以徹底解決題。如針對非法轉移支付寶零錢、支付寶餘額資金及所繫結的銀行賬戶中的資金的行為，有論者在肯定微信、支付寶使用者對作為第三方支付平臺的微信、支付寶公司或者微信、支付寶繫結的銀行賬戶所屬銀行享有債權的基礎上，認為這些行為在本質上屬於採用具有一定技術含量和手段的，使他人對銀行債權減少或者滅失的行為，性質上均構成對他人存款債權的盜竊。還有觀點在區分不同的財產型別基礎上具體分析認為，當行為人侵犯的是網路支付賬戶裡的理財產品時，應當認定詐騙罪；當行為人侵犯的是網路支付賬戶裡的信貸產品時，應當認為貸款詐騙罪；當行為人侵犯的是網路支付賬戶裡的資餘額或繫結的銀行卡內的資金時，應當認定為盜竊罪。如針對“支付寶案”，有學者就認為應當將支付寶餘額視為物權客體，將花唄視為債權客體，前者成立盜竊罪，後者成立詐騙罪。也有學者主張區分盜竊罪與詐騙罪最為激烈且關鍵的爭議是處分意思是否以認識到財產數量為前提，對這一問題，應當認為原則上處分意思的成立只能針對被害人認識到的數量之財產，包括銀行存款等財產性利益，但對於一些難以量化的財物，則屬於例外。

上述理論的更新存在著根本缺陷，無法有效解決網路支付時代下的盜竊罪與詐騙罪界分難題：

一是所針對的現實問題不夠全面，理論邏輯應對能力不足。如對第一種觀點而言，債權屬性決定案件盜竊性質的邏輯，顯然無法有效應對非法使用他人支付寶花唄資金的情況，因為對於花唄而言，支付寶這一第三方平臺顯然是對支付寶使用者擁有債權；第二種觀點在堅持處分意思必要的前提下，僅著眼於非法轉移或者使用的支付賬戶資金性質區分詐騙和盜竊，對於“機票案”中藉助被害人的配合實現網上財產轉移等情況顯然無法有效應對；第三種觀點則會造成詐騙罪的適用空間無限擴大，而且僅憑被害人認識到的處分數額與行為人最終獲取的數額之間存在巨大差異就一律認定行為人成立處罰更重的盜竊罪，並不妥當。

二是不能有效取得針對其他觀點的理論說服力。如有觀點強調盜竊行為應當堅持“秘密性”。在這一前提下，完全可以推論認為所有被害人並不知曉或者無法明知自身行為性質的情況下轉移財產的行為均屬於竊取行為。對此，根據財產性質來具體分析行為性質的觀點，完全無法與之形成有效對話，自然也就無法說服並證立自身觀點的合理性。

更為重要的是，網路支付環境下盜騙交織的犯罪行為，往往涉及第三方支付平臺。網路時代下電子支付方式的統一法律關係框架，包括付款人、付款機構、收款人、託收機構四方主體間的法律關係，當然現實中很多情形下的付款機構與託收機構可能是同一支付機構，此時便只存在三方間的法律關係。這裡區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵問題不在於財產性質的差異，而在於能否承認第三方平臺具有被騙人的地位，對此“肯定說”和“否定說”爭論不休。前者依託司法解釋和實務判決肯定第三方支付平臺具有認識能力和意志能力，因而可以成為被欺騙的物件，此時行為人成立詐騙罪的間接正犯；後者則立足於上述四方主體間的法律關係，即在第三方支付中，付款人或收款人一旦發出付款指令或收款指令，支付機構或託收機構就必須履行付款義務或返還義務，並不具有稽核指令人身份的附隨義務，因此第三方支付平臺不會陷入錯誤認識，此時行為人只能成立盜竊罪。

（三） 堅守：對“被騙人參與”核心要件的理論更新

對“處分行為”進行重新解讀的理論嘗試並未從根本上解決問題，難以在實踐中得出一以貫之的結論，因此，部分學者試圖透過走向另外一個“極端”，即繞開或捨棄“被騙人參與”這一詐騙罪教義學前提，來解決盜竊罪與詐騙罪的界分難題。

希望透過強調盜竊行為的秘密性來繞開詐騙罪“被騙人參與”認定的問題解決思路，有可能會使得問題清晰化。因為盜竊與詐騙罪之間的界限不清，很大程度上與盜竊行為性質從“秘密竊取”走向“平和佔有”相關：詐騙行為本身，在廣義上就屬於平和佔有的侵財方式之一。但是這種思路首先無法在制度沿革意義上取得支援，因為是立法者刪除了原有的“秘密”二字；其次，正如論者自己都承認的，在網路支付情境下，如何判斷行為的“秘密性”是面臨困境的，只能具體問題具體分析；最後，由於對盜竊行為秘密性的強調，本身也無法全然應對網路支付情境下侵財犯罪的上述難題，所以論者又不得不回到對處分意思的討論上，承認無處分意思之詐騙罪的合理性。

值得注意的是，近來我國有學者在評述德國學者帕夫利克教授的“真相權利侵害說”等觀點基礎之上，主張被害人的財產處分行為不應作為詐騙罪單獨的構成要件要素，進而提倡“交易資訊操縱理論”，主要理由是詐騙罪中被害人的參與只是該罪事實層面因果程序中的特有環節，並不會改變規範層面對行為人歸責的本質，傳統詐騙罪對被害人的參與主動進行考察，錯誤地將被害人作為詐騙罪的共同主體，這不僅造成了處分行為、錯誤認識等與被害人有關的構成要件要素解釋上的困境，也破 壞了詐騙罪歸責關聯的完整性和連續性。類似觀點在日本學者橋爪隆教授主張的“重要事項說”中也有所體現，即日本近年的判例試圖透過對欺騙行為的實質解釋來限縮詐騙罪的成立範圍，認為欺騙行為的內容應當僅限於能夠影響交付之判斷基礎的重要事項，並且應以日常交易的性質和目的來客觀地、型別化地予以判斷。儘管橋爪隆教授並沒有明確否認被害人處分行為的必要性，但其特別強調了對欺騙行為本身進行實質解釋，對詐騙罪成立判斷的重要性。上述試圖透過捨棄“被騙人參與”這一規範要件，轉而從行為人視角對詐騙罪構成要件予以理解的觀點，並不可取，理由如下：

第一，上述觀點存在偷換概念、因果顛倒之嫌。將對交易資訊的操縱作為認定詐騙罪的核心，進而將被害人的錯誤認識、處分行為等因素排除，實際上是片面地將欺騙行為的本質等同於整個詐騙罪的本質，前提是排除了詐騙罪中被騙人參與等成立要件；但此前提卻同時被作為邏輯推導的結論，屬於典型的倒因為果，本質上是一種迴圈論證。即使強調行為人欺騙行為的重要性，也並不能夠當然否認被騙人參與行為的規範意義，如日本學者西田典之教授認為欺騙行為的內容必須能夠直接影響被騙人處分財產行為，但其同時強調被騙人基於錯誤認識產生的財產處分行為對詐騙罪的成立不可或缺。“交易資訊操縱說”或“重要事項說”都應只是欺騙行為的本質，而非詐騙罪的本質。

第二，上述觀點無法圓滿解決實際案例，難以定紛止爭。以“二維碼案”為例，按照“交易資訊操縱理論”可能會得出截然不同的處理意見：從顧客角度出發，行為人將店家的收款碼偷換成自己的收款碼，改變了顧客做出付款決定所依據的資訊基礎，就可以將顧客在此基礎上實施的財產處分歸責於行為人，不再考慮行為人是否產生了認識錯誤，直接認定為詐騙罪；從店家角度出發，店家對偷換二維碼的行為一無所知，其與行為人之間並沒有資訊溝通，因此不能成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。即使同樣從顧客角度出發，儘管行為人實施了偷換二維碼的行為，但在顧客已經支付了相應價款後，就可以獲得等值的商品，此時完全可以認為行為人並沒有對交易的基礎資訊進行操縱，進而否定詐騙罪而成立盜竊罪。產生以上問題的根源在於基礎交易資訊的“基礎性”判斷標準難以明晰。

第三，上述觀點將被害人的參與行為僅僅視為資訊操縱的中間結果，失之偏頗。“交易資訊操縱理論”適用的關鍵在於行為人的行為是否達到了可以操縱基礎交易資訊的程度，而這一判斷並不能 離開被騙人的參與行為單獨判斷，換言之，這裡的“操縱”不應只限於對財產損失結果，應當及於被騙人的參與行為，即被騙人的參與行為是由行為人欺騙行為引起的，倘若在規範上跳過了這一中間環節，直接認定操縱行為與財產損失結果之間的因果關係，既不合理也不現實。況且，論者重構之後的詐騙罪構成要件並沒有排除被騙人作出有利於行為人的財產交易或安排，排除的僅僅是錯誤認識和處分意思等主觀要素，保留了被騙人參與這一要素。

因此，對於盜竊罪與詐騙罪的界分問題，解決思路的選擇不能脫離“被騙人參與”這一教義核心。從最近的理論研究情況來看，理論界的努力方向正體現了這一點。不過，傳統教義學將被騙人參與片面地理解為“處分行為”，從而獨重“處分意思”，卻偏廢了被騙人的參與，未免有自相矛盾之嫌。同時，我們無法從民事處分行為理論中獲得對堅持處分意思必要性的支援。民事意義上的處分行為概念，理論功能在於使物或權利發生處分上的法律效力，不僅要在雙方當事人之間為債權行為，如買賣合同，而且還要使物權在雙方當事人之間發生變動，如動產之交付或不動產之登記，使其價值得以 實現，達成交易之目的。但是詐騙罪當中的處分行為，作用僅在於表明被騙人對於財產轉移有參與作用，不能也無須根據民事上的處分行為要求有民事行為能力和處分許可權的主體基於處分意思才能有法律效力這一邏輯，堅持被騙人有財產轉移認識才成立詐騙罪。

然而縱觀對處分意思的傳統界定予以修正或者承認無意思處分形式之詐騙罪的觀點，不難發現它們或者對傳統詐騙罪教義當中的“處分意思”界定發起挑戰，或者主張拋棄詐騙罪中的處分意思要件，但是卻均沒有對詐騙罪的“被騙人參與”這一特點予以否定。結合前文所提出的詐騙罪教義學的核心問題在於對被騙人參與進行理論界定這一前提，這些觀點實際上均可以被理解為對詐騙罪“被騙人參與”要件的適應性解讀。

綜上可見，適應網路支付情境下取得型財產犯罪的新特點，對“被騙人參與”要件進行適應性解讀，正是解決問題的關鍵所在。

03

已有理論嘗試的困局：周延與貫通

理論界對“被騙人參與”的適應性重新界定，主要在兩種路向上展開：一是在堅持“處分意思必要說”的名義下，對“處分意思”進行新解釋，從而實現對於“被騙人參與”的新界定；二是在“處分意思不要說”的名義下，嘗試用新的“被騙人參與”界定代替傳統理論中的“處分意思”。

（一） “處分意思必要說”名義下的“處分意思”新詮釋

這裡的第一種觀點可以稱之為“處分意思雙層次把握論”，認為應當從兩個層次上對處分意思進行把握：處分意思成立的第一個層次要求是被騙人對移轉或增減的特定財產有認識；第二個層次要求是被騙人對特定財產的增減有認識。相較於傳統處分意思要求的全面性，這種觀點可以歸屬於“緩和的處分意思必要說”。

根據這一觀點，前引“機票案”中第二次轉移財產的行為應當被認定為盜竊罪，因為被害人對於財產的增減沒有認識，這一結論似乎問題不大。“二維碼案”可以被認定為詐騙罪，因為顧客認識到 其轉移的財產性質，也意識到了其財產的增減，但是這一結論忽視了顧客沒有向犯罪人轉移財產的意向這一事實，也沒有對這一“意向”因素的影響加以評價。該觀點在“花唄案”上的結論則並不明確：如果將螞蟻公司視為被騙人，那麼可以在螞蟻公司所設定的程式有增減財產的認識意義上，將該案認定為三角詐騙，但是如果持“機器不能被騙”的立場，那麼仍應當被認定為盜竊；如果將花唄使用者作為被騙人，那麼因為花唄使用者根本無從知曉犯罪人的行為，也沒有對財產以及財產增減的認識，所以只能論定為盜竊罪。可見，“處分意思雙層次把握論”在理論周延性上存在較大欠缺，而且存在消解被騙人參與之於盜竊與詐騙界分作用的可能：問題的最終解決並不以被騙人是否參與為關鍵。

第二種觀點可以稱之為“假定的處分意思說”，認為處分行為是詐騙罪的教義學核心，被騙人信 以為真並“自願”處分財產是區別詐騙罪與盜竊罪的關鍵。詐騙罪的處分行為模式，在網路詐騙的情況下，由傳統的“行為人與被害人二元結構”轉向行為人、被害人與被騙人（第三方支付平臺）的三角結構或者行為人、被害人與被騙人（使用者與第三方支付平臺）的三角結構。這時形成爭議的並不在於處分行為在盜竊罪與詐騙罪區分上的功能，而是正確定位非金融機構網路支付框架下詐騙罪的擬製處分行為。擬製處分行為專指第三方支付平臺基於預設同意的處分許可權，在他人輸入支付口令的情況下，基於假定的處分意識，實現財務或者財產性利益的佔有轉移。由此，非金融機構網路支付並沒有改變詐騙罪的傳統教義，受騙人在主觀上仍需要有處分意識，但認定受騙人的處分意識需要以財物或財產性利益的佔有轉移為主軸，把第三方支付平臺解釋為被騙人，其處分意識是一種基於預期的同意而產生的假定的處分意識，屬於詐騙罪之客觀要件的核心內容。

“假定的處分意思說”實際上是針對網路詐騙行為的特殊性而對“處分意思”的重新解讀，但假 定的處分意思並不能統一適用於全部的詐騙情景，因此這一概念更像是一塊“補丁”。同時，按照論者的邏輯，所有第三方網路支付情況下的侵財行為實際上都可以被解讀為行為人在第三方支付平臺假定處分意思支配下的處分行為的配合下實現的詐騙犯罪，完全消除了網路支付情境下的取得型財產犯罪成立盜竊罪的邏輯可能性。但事實並非如此，如類似“二維碼案”那種雖然有第三方的支付平臺的參與，但是支付決定權和啟動行為均在顧客一方的情況，顯然無法舍重就輕，根據第三方的假定處分意思斷然認定詐騙罪。更為重要的是，如果說第三方支付情境下的侵財行為有成立盜竊罪的餘地，那麼什麼情況下應當認定第三方假定處分意思具有決定性，這一問題顯然也沒有得到很好的論證。

（二） “處分意思必要說”名義下的“處分意思”替代

“處分意思不必要說”認為，處分意思並非詐騙罪的必要要件，即便被騙人沒有處分財產的意思， 也能認定詐騙罪。在筆者看來，當前所見的“處分意思不要說”並非完全否認被騙人對於財產佔有轉移的參與，而是試圖改變以“處分意思”來界定被騙人參與的理論現狀。如有觀點指出，將被害人基於錯誤認識而為一定行為替換掉被害人基於錯誤認識而處分（交付）財產，成為詐騙罪基本構造中的一環更為合理。至於如何實現對處分意思的合理替代，則主要有“內部改變論”“財產決策事項 溝通論”以及“錯誤認識論”三種觀點。

“內部改變論”認為，盜竊罪是單方面破壞了被害人的財產管理狀態，相對於被害人而言是一種外部改變；而詐騙罪是透過欺詐使被害人陷入錯誤的動機從而改變了財產管理狀態，是被害人所做 的內部改變。這一外部改變和內部改變上的區別應當是我們在盜竊罪和詐騙罪的不法本質方面所 能取得的基本共識。這裡的“內部改變”，實際上就是對“被騙人參與”這一詐騙罪特徵的肯定和堅 守。雖然這一點上與傳統的“處分意思必要說”具有共性，但是論者認為“被騙人參與”作為詐騙罪的核心特徵，並不能先驗地得出對處分意思的必然要求，重要的是欺詐行為誘發了被害人的動機錯誤，從內部改變了財產管理狀態，並且直接產生了財產損失的效果。可見，“內部改變論”認為被害人的參與行為只要是意志自由受到欺詐行為的影響，客觀上具有轉移財產的危險或者實際效果，就可以認定為滿足被騙人參與的要求，成立詐騙罪。按照這種觀點，“機票案”應當被認定為詐騙罪，“二維碼案”應當被認定為盜竊罪，但是“花唄案”如何定性，則仍不無爭議：從使用者的角度看，沒有參與財產轉移的行為，但是從花唄平臺的角度，完全可以認為犯罪人的欺騙引發作為第三方的花唄平臺做出了轉移財產權益的處分行為並造成了使用者的損失，從而可以推論成立三角型詐騙罪。

“財產決策事項溝通論”認為，詐騙罪是一種“交往溝通型”犯罪，需以被告人和被害人之間發生溝通和交往為前提，這使得被害人的行為具有“自願”的表象，但這種表象並不能說明處分意識乃是詐騙罪的必要要素，也不是在所有的詐騙案件中被害人都有處分意思。被害人所具有的意識，只需為“就財產決策事項加以溝通”的意識。按照這一觀點，“二維碼案”應當被認定為盜竊罪，這一點可以得以明確，但是“機票案”和“花唄案”則仍有可能存在爭議：在“機票案”案中，被害人具有的是確認支付的意識，但這並不同於典型的“財產事項”上的認識；“花唄案”當中，花唄平臺是否存在財產決策事項上的溝通意識，也需要進一步明確。

“錯誤認識論”主張只有當被害人的處分行為是由其自身的錯誤認識而引起的，才能夠肯定詐騙 罪的成立，“錯誤認識”的物件是指能夠影響處分行為的因素，具體包括兩種情形：一是對能夠影響處分行為的處分物件的客觀特徵發生了錯誤認識；二是對處分目的的產生和實現發生了錯誤認識。這裡的“錯誤認識”，事實上仍是對“被騙人參與”這一詐騙罪基本特徵的一種解讀方式而已，只是與傳統的“處分意思必要說”不同，論者試圖從客觀的因果關係著手來釐清詐騙罪的成立範圍。但該理論存在著明顯缺陷：一是何為能夠影響處分行為的因素，論者並未給出清晰的判斷標準。所謂的“特定規範”也只是模稜兩可，其究竟只是錯誤認識與否的判斷標準，還是錯誤認識內容的判斷標準，抑或二者兼有，前後論述語焉不詳。正如有學者在評論德國傳統觀點之“錯誤認識理論”時強調，錯誤理論在錯誤認識的內容、必要強度、判斷標準、欺騙與錯誤的因果關係方面都存在著激烈爭議，特別 是被害人錯誤認識的內容。這可能也正是論者並未對“機票案”等文中所舉典型例證作出明確迴應的根本原因所在。二是按照該觀點，“二維碼案”應被認定為盜竊罪，可問題在於此時顧客作為被害人，客觀上沒有實際遭受到財產損失，主觀上並沒有對自己的掃碼支付行為產生錯誤認識，也不可能認識到其掃描的二維碼並不屬於商家，對待此類事實上的錯誤認識都可能不存在的情形，該觀點推導的前提也就自然無法成立。三是按照該理論，被騙人主觀上產生錯誤認識，以及其內容是否足以影響處分行為的做出，成了認定詐騙罪的關鍵，因此本質上仍然是對被騙人主觀意思的重視，並沒有徹底擺脫處分意思的束縛。四是論者一直強調此處的“錯誤認識”並非事實的心理學意義上的概念，而是作為詐騙罪構成要件規範意義上的概念，但如果照此理解，被害人事實上的懷疑程度並不影響行為的定性，只要處分行為與欺騙行為之間具有因果關聯，就可以成立詐騙罪，錯誤認識作為詐騙罪構成要件要素本身也就失去了必要性。

（三） 小 結

結合網路支付背景下取得型財產犯罪不同於以往典型犯罪樣態的特點，對於作為詐騙罪教義核心基底的“被騙人參與”進行適應性的界定更新，是解決當下詐騙罪與盜竊罪界分難題的應然走向。雖然說現有的理論努力存在各種各樣的缺陷，但是在確保盜竊罪與詐騙罪之間的型別區分這一點上，應當說已經取得了有貢獻的理論共識。今後的努力所需要注意的無非以下兩點：

第一，對處分意思的否棄，並不能徑行得出盜竊和詐騙之間存在競合關係的結論。誠然，從有處分意思的自願性財產交付迴歸到被騙人對財產轉移的參與，輔之以盜竊行為的“去秘密化”，使得利用被害人無意識行為的竊取行為與詐騙行為之間的邏輯邊界出現了模糊化。但是“被騙人參與”合理界定的暫時缺席，是需要進一步明確的問題，並不能放棄努力，將盜竊與詐騙之間的型別化界限徹底消解。對於強調型別化的罪刑法定原則實現，以及確證被違反的社會規範而言，競合論的立場都是不足取的。

第二，對以“處分意思”為核心的“被騙人參與”界定進行理論更新，需要對新型網路支付情境下的取得型財產犯罪中所有在傳統教義解讀方面存在疑問的情況進行系統把握，所提出的替代性觀點應當可以實現全面、周延的理論貫通。

04

被騙人“決定性意向參與”概念

綜上所述，“被騙人參與”是詐騙罪的教義核心，且“有財產轉移性質認識的處分行為”作為“被騙人參與”的傳統界定已經不能適應涵攝新型詐騙行為的需要，因而應當對傳統詐騙罪成立條件中的“處分意思”這一要求以及與之相適應的處分行為概念進行適應性的理論替代。

傳統刑法教義學將“處分行為”甚至是“處分意思”作為理解“被騙人參與”的核心，在當時的社會背景下具有一定的合理性，這是因為在網路支付技術並不發達的年代，詐騙者實施欺詐的物件往往是具有處分許可權的特定被害人，欺詐意圖的實現離不開被害人處分財產的行為，否則既無法證明欺騙行為與被害人財產損失之間的因果關係，也無法將盜竊罪與詐騙罪區分開來。例如行為人到汽車４Ｓ店以購買新車為由要求試駕，在駕駛過程中將店員騙下車，以非法佔有車輛為目的加速離開，此種情形下行為人既實施了盜竊行為，又摻雜著對店員的欺詐行為，由此產生了定性上的分歧，但由於此時被害人明顯沒有處分車輛的意思，只可能成立盜竊罪。可見，處分行為在一般情形下具有區分詐騙罪與盜竊罪的重要功能。隨著網際網路技術的高速發展，利用網路支付工具已經成為人們日常生活交易的主要結算方式，網路支付時代下的侵財犯罪呈現出以下兩個突出特點：

一是參與主體的多元化。傳統支付模式下行為人實施欺騙行為直接針對的是具有處分財產許可權的被害人，犯罪過程中只存在行為人和被害人兩方主體，並不涉及第三方支付平臺，對犯罪人的行為定性通常比較簡單，依靠傳統教義學對詐騙罪與盜竊罪區分的規則設定，就能夠解決定性問題，即被害人不具有處分意思或沒有作出處分行為，就只能成立盜竊罪，只有被害人因受到欺騙進而作出 處分行為時，才可能成立詐騙罪。網路支付時代下，則會至少涉及行為人、新型支付平臺（如支付寶等）、商家、銀行以及被害人等多方主體。正是因為新型支付過程的實現涉及多個主體，不僅出現了處分人和被害人相分離的特殊情形，而且多方主體之間的民事法律關係增加了對網路侵財犯罪行為定性上的分歧。

二是犯罪行為的多樣性。儘管傳統支付模式下也存在著盜騙交織的複雜情形，但網路支付工具的出現，使得“盜中有騙”“騙中有盜”等行為型別更加多樣，近年來陸續出現的“肯德基薅羊毛案”“騙取網約車平臺車費墊付款案”等熱點案件，作案物件已經不再侷限於如支付寶、花唄等第三方支付平臺，而是進一步擴充套件至滴滴出行、共享單車等普通應用ＡＰＰ，作案手段已經從傳統的盜竊或詐騙等單一途徑發展至盜騙交織深度融合，案件型別隨著網路支付應用產品的日新月異也花樣百出，如在“二維碼案”中，儘管顧客存在著處分財產的行為和意思，但這一行為和意思針對的並不是行為人的偷換二維碼的欺騙行為，依據傳統教義學徑直得出構成詐騙罪的結論不無疑問；而在“機票案”“花唄案”中，被騙人根本就沒有處分財產的行為和意思，此時依據傳統教義學只能得出都構成盜竊罪的結論，忽略了二者之間的差別。

上述變化致使傳統教義學形成的以“處分行為”為核心的區分規則，無法全面涵蓋網路支付時代下侵財犯罪的新型別，在吸取已有理論努力的經驗教訓基礎上，本文認為將詐騙罪中的“被騙人參與”界定為“決定性意向參與”，可以周延地解決包括網路支付情境在內的盜竊與詐騙界分難題。

第一，將“被騙人參與”作為詐騙罪的教義核心，並非否定欺騙行為的獨立地位和教義功能。無論怎樣強調被騙人參與行為在詐騙罪認定中的重要作用，都不可否認欺騙行為是詐騙罪成立的起點，被騙人參與行為與行為人欺騙行為間應具有因果關係。以“古畫案”為例，甲以一幅現代仿製的畫作對乙謊稱此畫乃為唐伯虎原作，乙識破，但憑藉多年從事文物收藏的經驗堅信此畫乃是清代某一著名畫家的仿作，具有較高的收藏價值，感覺甲開出的售價也合適，遂買入。本案中，乙作為被騙人顯然實施了意向性的參與行為，但其參與行為與甲的欺騙行為並無因果關係，而是對自身經驗盲目自信所引發的，因此甲不能成立詐騙罪。正如有學者指出，當前將“套路貸”案件一律定性為詐騙罪的做法並不妥當，因為被騙人此時儘管出現了錯誤認識，實施了指向行為人的參與行為，但利用被騙人缺乏判斷能力和緊迫形勢的行為，並非欺騙行為，因此無法評價為詐騙罪。由此可見，本文所倡導的被騙人“決定性意向參與”概念，是以存在規範上的欺騙行為和肯定因果關係為基本前提的。

第二，這裡的“決定性”是對被騙人意向性參與行為與財產損失結果之間因果關係的規範描述。所謂“決定性”，意即由欺騙行為所引發的被騙人參與行為，直接導致了財產轉移的危害後果，至於“錯誤認識”的內容與程度並不重要。網路支付環境下行為人經常採取的是盜竊與詐騙相互交織的手段行為，這一現實背景下強調被騙人意向性參與行為的“決定性”，有利於對行為人刑事責任的準確定性。以“支付寶案”為例，兩審法院均認為被告人利用偶然獲得的被害人支付寶賬戶、密碼等資訊，實施了欺騙行為，導致支付寶公司產生了錯誤認識，進而做出了處分財產的行為，因此符合詐騙罪的構成要件。儘管支付寶公司對交易相對人等基礎資訊產生了認識錯誤，進而做出了處分財產這一意向性參與行為，但對被害人遭受財產損失的危害後果而言，支付寶公司的處分行為只是行為人欺騙行為的必然反應，這是因為第三方支付平臺並不具有確認操作主體具體身份的附隨義務，因此此時起決定性作用的仍是行為人輸入支付寶賬戶和密碼等資訊的欺騙行為。此外，在前述最高院頒佈的指導案例中，被告人向被害人傳送了一個１元的虛假支付連結，並謊稱為支付成功後可以檢視交易資訊，被騙人信以為真點選了支付連結，造成了財產損失。審理法院認為，誘騙他人點選虛假連結，實際運用預先支付的計算機程式獲取他人財物的行為，構成盜竊罪。正如上文所述，此時忽略了被騙人參與財產處分這一客觀事實，而更重要的是被騙人的處分行為指向的正是行為人，且直接導致了財產轉移的後果，因此此時起決定作用的並非行為人非法植入計算機竊取程式的前置行為，而是被騙人因錯誤認識引發的意向性處分行為。

第三，這裡的“意向”是指被騙人由於行為人的欺騙行為產生了認識錯誤，並基於此實施了針對性的參與行為，因此“決定性意向參與”本質上仍是對客觀行為的一種描述。“意向”要求直接來源於詐騙罪的關係犯本質，更準確地來講應是一種被害人與行為人間地互動關係。傳統教義學認為詐騙罪中的行為人透過實施欺騙行為，與被害人進行資訊溝通進而發生互動關係，被害人積極參與到詐騙罪中，這種關係犯的特徵是詐騙罪與盜竊罪相區分的根本所在。即使是否認被騙人參與規範地位的學者，對此也並未完全否認。詐騙罪中的互動關係主要體現在行為人與被騙人之間的行為關係，意即行為人首先實施了虛構事實或隱瞞真相的欺騙行為，被騙人因此產生了認識錯誤，並基於此給予了迴應，如果被騙人參與財產處分的行為，並非對行為人欺騙行為的針對性迴應，那麼也就無法滿足互動性這一要求，進而排除了成立詐騙罪的可能性。

第四，這裡的“參與”不僅僅侷限於傳統教義學上針對目標財物的交付行為或處分行為，而是指代更為寬泛的被騙人促使行為人順利獲取財物的配合性行為。事實上，域外不少國家的刑法典並沒有將被騙人的處分行為或交付行為作為詐騙罪的必備構成要件要素之一，如德國刑法第263條規定，意圖為自己或第三人獲得不法財產利益，以欺詐、歪曲或隱瞞事實的方法，使他人陷於錯誤認識之中，因而損害其財產的行為，構成詐騙罪。網路支付時代下侵財犯罪的典型樣態之一就是行為人透過盜取他人身份資訊或賬戶資訊，透過傳送虛假連結騙取被害人的配合，以觸發第三方支付平臺的處分財物或交付財物的自動程式，從而順利獲取被害人財物，此時被害人並沒有處分或交付財物的行為或意思，但存在著明顯的參與行為。因此，以“決定性意向參與”替代傳統的“處分（交付）行為”，能夠適當擴充套件詐騙罪的適用範圍，覆蓋更多的新型詐騙行為樣態，從而更好地適應網路支付時代下侵財犯罪的新特點。

不同於傳統理論，“決定性意向參與”概念認為在被騙人不具有轉移財產、財產性質等財產性因素認識的情況下，仍認為有成立詐騙罪的餘地；也正是在這一點上，“意向性參與行為”概念也不同於“處分意思雙層次把握論”“財產決策事項溝通論”等對“被騙人參與”的解讀。不同於“假定的處分意思說”，“決定性意向參與行為”概念強調被騙人造成財產權益佔有轉移的行為應當有事實上存在的、指向犯罪人的意圖，而且這一意圖並不以財產轉移為內容。不同於“內部改變論”只要“被騙人受到欺詐行為的影響，客觀上具有轉移財產的危險或者實際效果，就可以成立詐騙罪”的觀點，決定性意向參與概念所展示的“被騙人參與”並不試圖藉助於對“騙取行為”的強調來實現犯罪行為性質的有效界分，相反更強調對“被騙人參與”本身特點的實踐運用；同時要求參與行為對於財產轉移而言具有直接的決定性作用。概括而言，根據對“被騙人參與”的“決定性意向參與”界定，被騙人受到犯罪人欺騙行為的影響產生錯誤認識，並因此以迴應犯罪人的意圖（包括有財產轉移性質認識和無財產轉移性質認識兩種情況）採取直接導致財產轉移後果的意向性行為，即可成立詐騙罪。

故傳統教義學中詐騙罪的基本模式應進一步修正為：行為人實施欺詐行為—被害人產生錯誤認識—被害人基於錯誤認識而作出決定性意向參與行為—行為人獲得或者使第三者獲得財產—被害人遭受財產損害。

根據“ 被騙人參與”的“決定性意向參與”界定，“二維碼案”無論以店主、攤主作為被害人還是以顧客作為被害人，抑或是以店主、攤主作為被騙人，以顧客作為被害人的三角詐騙思路，均只能得出盜竊罪的結論：如果採取將店主、攤主作為被害人的思路，他們對於犯罪人沒有針對性的迴應行為，因為此時交付貨物行為的物件並非為行為人，而是顧客；如果將顧客作為被害人，他們的轉移財產行為並非指向犯罪人的針對性迴應，因為此時轉移財產的行為只是對店家交付相應貨物的迴應，主張構成詐騙罪的學者恰恰沒有意識到這一關鍵，進而認為此時顧客產生的錯誤認識並不影響其處分行為的認定；而採取三角詐騙的思路，店主、攤主未採取措施阻止犯罪人對他人財產的非法獲取，也不能理解為存在對犯罪人的迴應意向，因為他們根本不知道二維碼被偷換的事實，其行為是對顧客掃碼支付貨款行為的自然迴應。同樣是偷換二維碼的案件，在“共享單車案”中，行為人註冊名為“摩拜單車”等微訊號，並製作二維碼覆蓋貼上於共享單車二維碼上，設定掃碼告知“單車押金200元，歸還車輛後押金將原路返還”，虛構了自己是共享單車投入方的事實，使被騙人產生了錯誤認識，進而 實施了指向行為人貼上在共享單車上二維碼的支付行為，被騙人之所以會掃碼並同意支付押金費用，正是相信了微訊號背後代表的是單車運營公司，才決定與其訂立服務協議，支付押金正是為了最終順利享受服務，該參與行為正是對行為人偷換二維碼這一欺騙行為的針對性迴應，且直接導致了 財產利益受到損失，因此應當構成詐騙罪。“機票案”則應當定性為詐騙罪，因為孫某雖然不知道自己的行為是在轉移財產，沒有實施處分行為人所要騙取財物的行為，更不存在處分意思，但是其輸入“啟用碼”的行為是犯罪人誘騙所致的針對性迴應行為，該參與行為直接指向的是犯罪人傳送虛假連結的行為，且在客觀上直接導致了財產佔有的轉移，起到了決定性的作用。“花唄案”則應當被認定為盜竊罪，因為被害人Ｚ沒有以犯罪人為物件作出任何迴應性舉動，缺少參與行為；而花唄平臺根據預先設計的程式性要求轉移財產的行為，也不能理解為存在指向犯罪人的針對性意向，這些預先設定的程式只能理解為被害人Ｚ和花唄平臺之間的相互約定，更為關鍵的是對財產轉移而言，起到決定作用的是行為人透過獲取到的被害人支付寶賬號、手機號等賬戶資訊，違背被害人意志，偷偷將其賬戶內的花唄餘額透過“套現”轉移並佔有，而非被騙人花唄平臺的參與行為。

對於通常社會生活情境下的爭議案例，“決定性意向參與”概念同樣可以給出自洽且周延的認定結論。在“超市調包案”中，收銀員不知道攝像機存在，自然也就不存在對攝像機的處分意思和處分行為，但其正常掃碼收款的行為，正是對犯罪人隱瞞藏有攝像機真相、虛構箱子內為泡麵事實行為的針對性迴應行為，且在採取了安保檢測措施的超市這一情境下，收銀員掃碼收款允許其攜帶貨物離開的參與行為，對財產轉移和導致損失而言具有決定性作用，因此應當定性為詐騙罪。“借打電話趁機逃跑案”則應被定性為盜竊而非詐騙，因為Ｂ將手機交付給Ａ的行為，雖是對行為人編造謊言行為的針對性迴應，但對於實質性轉移財物佔有、造成自身財產損失而言，並沒有起到決定性的作用，真正起到決定性作用的是Ｂ攜帶手機趁機逃跑的行為。而“飯館逃單案”中，餐館老闆誤信犯罪人的欺騙，期待其再次返回付費而允許其離開的行為，並非處分財產的行為，而是指向犯罪人欺騙行為的迴應行為，且對餐館老闆的財產權益損失而言，具有決定性的作用，因此應當認定為詐騙罪。

05

結 語

網路支付工具和模式樣態的更新與發展，需要刑法教義學自身不斷推陳出新。多年來，中國刑法學逐步向教義學的方向發展，這是中國刑法學知識轉型成功的重大標誌。當前學界對刑法教義學的意義進行深入闡發，對教義學的核心範疇、關鍵命題，以及刑法立法與教義學的關係進行深入研究，這些都對刑法教義學在中國的發展奠定了良好基礎。我國未來的刑法學研究，需要沿著這條道路繼續前行，同時更要增強中國刑法教義學的自主創新，立足於我國社會發展的現實，對傳統教義學規則進行反思和理論更新，以更好地服務於實踐問題的解決，這本身就是中國刑法教義學自主創新的生動體現。詐騙罪和盜竊罪是侵財犯罪中最為常見的兩個罪名，處理好二者之間的關係，在複雜的網路支付時代下實現定罪量刑的相對統一，對充分保護公眾財產利益和實現個案公正都具有重要價值。傳統教義學將“處分行為”作為理解“被騙人參與”的核心，存在以偏概全之嫌，無法涵蓋網路支付時代下侵財行為的複雜變化，就像通常情況下我們見到的椅子都是四條腿，但現實中也存在著不少三條腿的椅子，甚至出現了兩條腿的椅子，因此如果再以支撐的數量定義椅子恐怕就不合適了。刑法教義學面對這一情形，就必須尋找更為合適的解釋路徑，抽象出適應性更強、更加具有說服力的判斷規則，以“決定性意向參與”替代“處分行為”作為詐騙罪教義的核心，將給網路支付時代下解決盜竊罪與詐騙罪界分難題提供一條嶄新的路徑。