（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科事務所高階合夥人，專注於金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪、詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

對非法集資的認定標準，2011年1月4日起施行的《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號列舉了7種情形。這些情形認定為非法佔有的目的。若使用詐騙方法非法集資，具備非法佔有的目的，構成集資詐騙罪。

《最高人民檢察院關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（高檢訴〔2017〕14號）有一些新的規定，另外，司法案例中也出現一些新的判決理由。

這是除法釋〔2010〕18號列舉的7種情形之外的新發展。對於當事人和辯護律師來說，均需高度重視，並採取相應對策，制訂防範預案，避免一不小心踏入雷區，墜入集資詐騙罪的萬丈深淵。

一、資金使用成本過高

資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的，構成非法佔有的目的。一些非法集資的公司對投資人承諾的利息過高，有的高達30%，甚至3分、4分。綜合認定，這種案件容易成立集資詐騙罪。

浙江寧波陳某集資詐騙案審理過程中，對涉案寧波分公司融資模式是否具有支付全部本息現實可能性，公訴人訊問：寧波分公司的融資提成及如何兌付客戶到期本金和收益？陳某回答：融資金額的35%作為其本人提成，其中包括寧波分公司日常運營成本、客戶經理分成等。公訴人這一訊問後，揭示了本案年化達到59%，遠高於公司正常盈利水平，也遠高於一般企業正常盈利水平。

值得注意的是，該案公安機關以陳某涉嫌非法吸收公眾存款罪移送審查起訴。檢察院認為，對於曾接受過高等教育、具有豐富商務經驗的被告人陳某而言，其應當足以認識到融資成本畸高，按照正常企業盈利水平不具有支付全部本息現實可能性。

最後，法院認定具有非法佔有的目的，判決集資詐騙罪。

二、資金使用決策極度不負責任，造成資金缺口較大

常常遇到這樣的當事人，在資金流斷裂、平臺爆雷的時候，高層互相推諉。甚至有實際控制人在公安訊問時說對公司的管理不瞭解，都是其他人去管理的，具體的專案雖然金額大（比方說有1個多億），但是也不瞭解。

以上情形，如果認定成立“資金使用決策極度不負責任”，應該不會感到冤枉。但是這些都是當事人自己說的。

在《徐某明集資詐騙一審刑事判決書》［（2019）鄂01刑初61號］一案，行為人虛構應收賬款專案設立其它類投資基金，以支付高額利息為誘餌，先後向黃某等12人非法集資人民幣2533萬元。法院經審理後認為，行為人徐某明採取虛構集資用途，以虛假應收賬款、虛假投資的方式，再以高回報率為誘餌，向社會不特定人員進行宣傳、推介，非法募集資金。行為人明知沒有歸還能力的情況下仍繼續騙取公眾資金，將吸收的集資款用於借新還舊和個人支配，主觀上對集資款使用的決策極度不負責任，客觀上造成數額巨大的募集資金無法返還。其行為符合集資詐騙罪規定的以非法佔有為目的的行為特徵，因而判決集資詐騙罪。

我們主張要事實求是。但是有些陳述如果不是事實，只是想推諉，其實是加重了自己的責任，結果從非法吸收公眾存款罪轉化為集資詐騙罪。

三、歸還本息主要透過借新還舊來實現

這種典型的旁氏騙局平臺，本身無任何經營實體，經營模式完全是拆東牆補西牆，終有一天資金鍊斷裂，構成集資詐騙罪。

四、明知不能兌付仍然募集資金

司法實踐中對於非法佔有的目的有進一步發展。根據發生財產損失的時間點與因果關係判斷，若明知不能兌付仍然募集資金，則成立集資詐騙。嚴重的會認定為犯意轉化，成立非法吸收公眾存款罪+集資詐騙罪數罪併罰。

應此，這個新的裁判理由值得當事人和辯護律師高度重視。以下案例說明：

上海一中院公佈的案例顯示，E公司實際控制人趙某指使張某成立E公司上海分公司用於融資。2013年2月至2015年8月，E公司上海分公司以對外售賣理財產品的方式吸收資金2億元。2015年9月，張某明知E公司已無力支付投資人本息並明確不再為分公司提供資金用於償付的情況下，仍誘騙80餘人參與投資，並將投資款用於歸還已到期的借款本息及支付員工工資等；至案發時尚有本金2300餘萬元未兌付。公訴機關指控張某作為公司其他直接責任人員，其行為先後構成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，應兩罪並罰。

2019晉0930刑初93號案中，法院判決 “公訴機關指控被告人張某玉犯非法吸收公眾存款罪的罪名成立，本院予以支援。”同時，“被告人張某玉以非法佔有為目的，明知瀋陽總公司已停止返利，繼續謊稱進行投資可提供免費旅遊騙取被害人進行投資，而後將所收取的418801元投資款未上交，佔為己有，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百九十二條之規定，構成集資詐騙罪。”該案判數罪併罰，共12年。（完）