續前篇《邵律師聊走私：走私罪的辯護要點（一）》

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.未達到起刑點

走私犯罪除了走私毒品罪外，各具體罪名均規定了追訴標準。只有達到追訴標準的走私行為，才會追究刑事責任。否則，只是行政違法，由海關給予行政處理。

律師對證明行為達到追訴數量、數額或者情節的證據是否充分、確實應當進行稽核。尤其是在共同犯罪中，很多走私行為具有長期性、持續性的特點，走私過程中參與人員可能處於動態變化中，不同行為人對不同批次走私貨物、物品參與共謀情況或者加入不同走私環節的時間都會影響到對其走私數額的認定。如果沒有確實充分證據證明其參與的走私行為涉及的數額達到追訴標準，則可以進行無罪辯護。

尤其是在走私普通貨物罪中，計核時適用的實際成交價格認定是否正確，根據海關價格資料確定的計稅價格是否合理，貨物的稅號是否正確，適用稅率、匯率是否正確等等都會對偷逃稅款數額產生影響，甚至造成重大差異，可能產生罪與非罪的區別，律師應當結合海關專業知識進行稽核。

走私普通貨物、物品罪還有自然人犯罪與單位犯罪的區別，二者所適用的起刑點不一樣，也應當予以著重注意。自然人犯罪的起刑點為逃稅10萬元以上，單位犯罪起刑點則是逃稅20萬元以上。對於逃稅額在10萬-20萬之間的走私普通貨物、物品案件，要考察行為人是否以單位名義實施、違法所得是否主要歸單位所有，如果符合單位犯罪的條件，則可以逃稅額未達到追訴起刑點作無罪辯護。由於單位犯罪的起刑點和處罰標準比自然人犯罪要求的逃稅數額高出一倍，對於逃稅超過20萬元的案件，如能認定單位犯罪，當事人也能獲得較為輕緩的處罰，雖然不能進行無罪辯護，卻也具有十分重大的意義。

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.不符合

追訴

條件

走私普通貨物物品罪的“多次小額走私”入罪的依據是刑法第153條關於“一年內曾因走私被給予二次行政處罰後又走私的”規定。主要針對的是螞蟻搬家式的走私行為人，螞蟻搬家式的走私單次偷逃稅額較小，無法達到走私普通貨物、物品罪入罪條件，但多次走私不但嚴重破壞海關監管秩序，而且系肆無忌憚地踐踏法律，因此刑法修正案（八）將小額多次走私行為有限制地納入了刑事打擊範疇。

根據刑法及司法解釋規定，認定多次小額走私構成走私罪案件，需要注意以下幾點：

“一年內”應以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定。行政處罰的生效之日應當為行為人收到《行政處罰決定書》之日，在實踐中一般以緝私部門的《行政處罰決定書送達回證》上籤署的日期或者公告送達的日期為準。

“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品，而“被給予二次行政處罰”的走私行為則包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品。

因此，如果多次小額走私的時間間隔或者走私物件不符合上述情況，則可以未達到刑事追訴標準進行無罪辯護。

當然，上述無罪辯護要點，都要結合相關證據材料進行分析、論證，尤其是一些辯護要點的成立以證據不足、事實不清為前提，司法機關認定不構成犯罪時也大多是以證明行為人xxxx的“證據不足、事實不清”，而非直接認定行為人不存在指控的犯罪事實。

二、罪輕辯護要點

罪輕包括應當適用較低檔的法定刑、應當從輕、減輕、免除處罰，辯護時主要從數量、單位犯罪、從犯、自首、立功、退贓、補稅、認罪認罰等方面著手。由於各罪名的數量各不相同，且單位犯罪、自首、立功、退贓、補稅、認罪認罰等情節的認定如不結合具體案情，與其他犯罪並無太大區別，本文中不再展開分析，主要對走私從犯這一罪輕辯點展開分析。

走私犯罪大多是共同犯罪，涉及人員、環節較多，存在廣泛的從犯辯護空間。筆者認為，

只要是共同犯罪

，

都有區分主從犯的空間

，

都應當進行從犯辯護

。

根據刑法規定，組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

就走私犯罪而言，主要從走私犯意發起、走私流程的控制、逃避海關監管實行行為的實施、走私利益獲得等方面區分主從犯。一般來說，走私犯意的發起人，走私流程的組織、指揮、策劃、控制人，逃避海關監管的實行行為人，走私利益的主要獲得者，可以歸入主犯範疇。但如果走私活動中有多人屬於上述範疇的，也不宜全部認定為主犯，仍然可以根據在犯罪活動中所起作用大小、地位高低進一步區分，恰當認定主從犯。其他的走私活動參與人，如在主犯的組織、指揮、安排下參與走私活動者，提供幫助、輔助作用者，在走私活動中領取固定工資者一般屬於從犯。

需要注意的是，走私犯罪中單位犯罪較為常見，對單位犯罪中的自然人和單位本身均可以進行從犯辯護。雖然最高人民法院在《關於審理單位犯罪案件對其直接負責的主管人員和其他責任人員是否區分主犯、從犯問題的批覆》（法釋（〔2000〕31號）中規定：“在審理單位故意犯罪案件中，對其直接負責的主管人員和其他責任人員，可不區分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。”但該規定並非“一律不區分主從犯”，在走私案件實踐中，對單位犯罪內部的自然人區分主從犯的案例也較為常見。辯護律師可以根據不同行為人的地位、作用大膽地進行從犯辯護而不必擔心不被採納。

關於走私共同犯罪中主從犯的認定，最高人民法院出版的《刑事審判參考》第873號案例——《廣州順亨汽車配件貿易有限公司等走私普通貨物案》中有較為明確的認定規則。雖然這些規則是針對包稅案件提出，但其原理其他走私案件進行主從犯認定時也可以參考。

該案例指出：

可以從兩個層面對本案的主、從犯認定問題予以辨析：一是被告單位之間主、從犯的認定；二是單位內部責任人員主、從犯的認定。

1.被告單位之間主、從犯的認定。可以根據各個環節被告單位對走私犯罪所起的作用大小，結合各單位的分工特點，進行認定。具體把握以下幾項原則：

第一，對主動四處攬貨、組織包稅進口貨物並壓縮拼櫃、藏匿貨物、製作虛假報關單據、聯絡報關行採用偽報低報的手段走私貨物的，一律認定為主犯，依法按照其參與的全部犯罪處罰。此類單位無論從提起犯意、組織策劃還是非法獲利等方面分析，都處於決定性的地位，既是組織犯又是實行犯，應當認定為主犯。

第二，對那些為貪便宜、節省生意成本，在支付包稅費後就放任其他單位採取任何形式通關、只關心本單位貨物的參與走私的貨主單位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所處的地位，可以認定為從犯，結合其認罪態度和退贓情節，依法可以減輕處罰。此類被告單位一般都是為了節省開支而被專業攬貨走私集團開出的較為低廉的“包稅”費用所吸引，對走私行為的實施、完成的責任均從屬於第一類攬貨走私者。

第三，對單純攬貨者，或者既是攬貨者又是部分貨主的，只要沒有參與制作虛假報關單據、拆櫃拼櫃藏匿、偽報低報通關的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可認定為從犯，並結合其認罪態度和退贓情節，依法減輕處罰。此類被告單位對走私行為沒有話語權，地位、作用相對次要，可以認定為從犯。

2

.單位主要負責人、單位內部一般員工主、從犯的認定

第一，單位主要負責人主、從犯的認定。對於此類人員，原則比照所在單位在共同犯罪中的地位和作用追究相關責任。同時，雖然所在單位被認定為從犯，但個人在共同犯罪中地位較高或者所起實際作用較大的，也可以按照主犯追究刑事責任；同理，雖然所在單位被認定為主犯，但個人在共同犯罪中地位較低或者所起作用確實較小的，也可以按照從犯追究刑事責任。

第二，單位內部一般員工主、從犯的認定。對協助犯罪單位進行走私犯罪活動的單位普通員工，對走私普通貨物沒有決策權，只領取固定工資，不參與非法利益分配的，按照寬嚴相濟的刑事政策，均可以認定為從犯，且從寬量刑的幅度一般大於單位負責人被認定為從犯的情形。此類行為人作為單位員工雖然客觀上參與了單位犯罪，但其只是按照在單位中的身份履行職責，對單位犯罪的決策、實施沒有明顯推動、促進作用，與單位犯罪的決策者、實施者的責任懸殊，應當加以區別對待。

對上述主從犯認定的規則，筆者總體上是贊同的。

但對單位主要負責人主、從犯認定的規則有不同意見。案例中認為“雖然所在單位被認定為從犯，但個人在共同犯罪中地位較高或者所起實際作用較大的，也可以按照主犯追究刑事責任”，筆者認為這種認識有不妥之處。單位作為法律上的擬製人，其本身沒有認識能力、思維能力、也沒有自己的意志，其意志只能透過單位內部的自然人體現。單位在走私犯罪中的地位和作用也是透過其內部的自然人並且主要靠主要負責人的地位和作用反應出來。正是由於單位中的自然人在走私活動中所起作用較小、地位較低，處於從屬地位，單位才被認定為從犯。反過來說，單位為從犯的，意味著其工作人員在走私活動的所起作用較小，無論主要負責人還是直接責任人員均應認定為從犯。

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以上是邵永飛律師的個人觀點，不得作為個案處理的意見，具體案件需要根據證據及情節進行具體分析。（歡迎轉載，轉載請註明出處）