（首發時間：2022年9月26日）

電磁波證據引出的理論困惑

書接百家號“周工解證”2022年8～9月期間釋出的30餘篇介紹基於電子類物質的電子證據觀的科普文章，尤其是《“電子證據”中的“電子”從何而來》、《電子訊號可以看作是電子物品》、《開啟證據之門的新鑰匙：涉案物質變化說》、《三元證據鏈：電子證據中的“孤證不為證”》、《二元證據模型：理清“何為電子證據”這團亂麻的神器》（上、中、下）、《一個本質特徵：涉案電子訊號，電子證據從此不再虛擬》、《電子證據新學說：從三元證據鏈到一個本質特徵》、《理解電子證據新學說的金鑰匙：視音訊記錄的工作原理》等文對有關學術觀點的闡述（百度搜索文章名也可看到）。

根據熱心粉絲提供的寶貴建議，計劃利用2022年9月底至10月底的時間，將有關內容進行重新組織，以一篇圖文+一段影片的形式提供，敬請廣大讀者繼續批評指正！

之所以提出基於電子類物質的電子證據觀，形成電子證據的新學說，源於作者2016-2021年期間寫作學術專著《電磁波證據原理》一書時遇到的理論困惑。

一、看不見、摸不著的涉案電磁波怎麼作為法庭證據？

隨著資訊科技的

普及應用

，尤其是隨著移動網際網路的普及應用，出現了許多用電磁波作為犯罪工具的犯罪行為，如偽基站、黑廣播、電子作弊、盜開機動車遙控鎖、簡訊群發器、WIFI釣魚、利用GOIP裝置進行電信網路詐騙等，參見圖1所示。

圖1 用電磁波作為犯罪工具的犯罪行為

與刀槍棍棒、繩索斧石之類的看得見、摸得著的犯罪工具相比，犯罪行為人使用電子裝置發射的

涉案電磁波

是看不見、摸不著的，即使涉案電磁波縈繞在勘驗檢查人員周圍，甚至進入到勘驗檢查人員的身體之內，也無法現場提取其原物作為法庭證據。

顯然，在強調以審判為中心的今天，如果無法將關鍵的犯罪工具作為法庭證據，會導致在法庭審理時非常被動，甚至會導致不能如期判決。但是，對於涉案電磁波這樣的犯罪工具，其本身是

看不見、摸不著和瞬逝的，

不能強行要求偵查機關提取其原物作為法庭證據，只能用那些能證明

涉案電磁波曾經存在及其所起作用

的證明材料作為法庭證據。由此看來，需要以涉案電磁波為引子，開啟將客觀存在、能起實際涉案作用但又看不見、摸不著、瞬逝的無形物轉化為法庭證據的新篇章。

二、電磁波證據是否屬於電子證據的範疇？

為了將看不見、摸不著和瞬逝的涉案電磁波轉化為可供隨時調閱查用的法庭證據，在《電磁波證據原理》一書中系統地介紹了涉案電磁波的形成機理、作用機理和轉化機理；在此基礎上，為了解決涉案電磁波的舉證問題，提出了以下重要的學術思想：

（1）不能將涉案電磁波看作是無法取證的物質，而是應將由一定規模的電磁波組成的、具有一定覆蓋範圍和強度分佈規律、能起實際涉案作用的涉案電磁波看作是由以“場”態存在的電磁波形成的涉案電子物品，或者說，應

將

涉案電磁波看作是場態涉案電子物品

，這樣就可以與證據法學領域的物證概念相匹配；

（2）針對無法提取涉案電磁波原物作為法庭證據的實情，提出將涉案電磁波與其發射機、接收機一起形成三元證據鏈來進行舉證，透過對“發射機的發射行為”、“涉案電磁波的出現和傳播”以及“接收機中發生的接收現象或導致的結果”這三種客觀實在之間的因果關係證明，來證明涉案電磁波曾經存在及其所起作用；

在《電磁波證據原理》一書中，還根據在公安偵查、無線電管理等工作中的實際情形，歸納總結出了基本（式）三元證據鏈、溯源式三元證據鏈、印證式三元證據鏈、推斷式三元證據鏈和再現式三元證據鏈共5種典型的三元證據鏈舉證方案，以便在不同的勘驗檢查條件下適用；並且，針對發射機位於境外或太空中的特殊情形，在溯源式三元證據鏈的基礎上提出了超三元證據環舉證方案。參見圖2所示。

圖2 電磁波證據面臨的種類歸屬問題

需要指出的是，

在2017年7月1日開始施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，將黑廣播的傳輸內容、分佈地點、發射功率、覆蓋範圍等特徵以及偽基站的傳輸內容、分佈地點等特徵均作為認定犯罪行為的性質和情節嚴重程度的依據，事實上是要求

將

涉案電磁波當作是場態涉案電子物品進行調查

，否則無法獲得

分佈地點、發射功率、覆蓋範圍之類的作為認定犯罪行為的性質和情節嚴重程度的證明材料；尤其是，無論如何牽強，也不能將發射功率解釋成電子資料的技術引數，而且黑廣播非法發射的電磁波傳輸的內容為模擬話音而不是電子資料。因此，

將涉案電磁波看作是場態涉案電子物品，既是現有司法解釋實際提出的舉證要求，又有公安偵查、無線電管理等工作中現成的技術保障條件，還可以豐富電子證據的內涵。

不過，將

涉案電磁波看作是場態涉案電子物品，目前還沒有被理論界廣泛瞭解和接受，涉案電磁波也不屬於目前流行的“電子資料”證據的範疇，雖然大多數涉案電磁波也可以傳輸電子資料，但傳輸態電子資料只是在司法解釋和理論文章中簡單提及，並沒有作為主要的電子資料型別，人們提及電子資料直接想到的是在硬碟、隨身碟之類的非易失性電子儲存介質中的儲存態電子資料。簡言之，涉案電磁波，雖然早已經納入法眼，如《刑法》的288條（擾亂無線電管理秩序罪）和124條（破壞公共電信設施罪），但未被廣泛地納入到證據法學界的研究視野之中，並不在目前流行的以電子資料為主的電子證據認知的範圍之內。

事實上，偽基站、黑廣播之類的電子裝置以及它們非法發射的電磁波，是電子形式的，是作案工具性質的，發射機、接收機屬於正宗的電子物證而不是電子形式的等效物證，發射機、接收機中也有儲存態電子資料，偽基站非法發射的電磁波中傳輸的是電子資料，黑廣播非法發射的電磁波傳輸的是模擬話音訊號，它們顯然均屬於電子證據的範疇。

由此看來，目前流行的以電子資料為主的電子證據認知，視野偏窄，存在一定的侷限，因此有必要“宜將剩勇究本質、斗膽重鑄譜新篇”。

提示：本文是基於作者所著《電子證據理論重鑄研究》中有關章節的學術觀點原創性寫作而成，所有權歸作者所有，文責也由作者自負。請尊重原創性寫作的不易，如需引用，煩請標明出處！

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