免費軟體下載平臺提供免費軟體下載並捆綁自營軟體，是否侵權

作者：麻增偉

案件事實：

金山公司是涉案軟體的開發者和運營者，金山公司與獵豹公司簽訂合作協議，涉案軟體透過獵豹公司經營的驅動精靈網站（網址為

www。drivergenius。com

）向用戶提供軟體下載等服務，該軟體下載的《使用者使用授權協議》中有下列記載：“本協議授權您下列權利：……您可以複製、分發和傳播無限制數量的軟體產品，但您必須保證每一份複製、分發和傳播都必須是完整和真實的，包括所有有關本軟體產品的軟體、電子文件、版權和商標宣言，亦包括本協議。”涉案軟體為免費軟體。二三四五公司是“

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加速瀏覽器”“

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安全衛士”“軟體管家”等軟體的開發者和經營者，且是涉案網站及

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網址導航網站的

ICP

備案經營者。二三四五公司未經許可擅自在網路環境下提供涉案軟體的下載，並修改該軟體的安裝介面，即將原介面中大號顯示的“驅動精靈”字樣與驅動精靈官網的網址“

DriverGenius。com

”移除，替換為帶有“

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軟體大全帶給你不一樣的下載感受

www。duote。com

”字樣的介面；移除金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的“使用金山毒霸和導航保護電腦”“優酷免費看大片”“設定首頁為毒霸導航”的軟體安裝及網路服務選項，替換為“捆綁”二三四五公司自營的軟體安裝與網路服務選項；二三四五公司在“捆綁”時將相關選項均設定為預設勾選狀態，相關內容的字號小於介面中其他提示資訊的字號。後金山公司、獵豹公司提起訴訟，認為二三四五公司的行為侵害了金山公司、獵豹公司對涉案軟體享有的資訊網路傳播權；二三四五公司在提供涉案軟體下載的同時，還故意實施了“捆綁”安裝其所運營的“

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加速瀏覽器”“

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安全衛士”“軟體管家”等競爭型軟體的行為，違反了誠實信用原則，構成對金山公司、獵豹公司的不正當競爭。

裁判結果：

一審

---

北京智慧財產權法院認為，

二三四五公司未經許可擅自在網路環境下提供涉案軟體的下載的行為侵犯了金山公司、獵豹公司對涉案軟體享有的資訊網路傳播權。

二三四五公司在提供涉案軟體下載的同時，將原介面中大號顯示的“驅動精靈”字樣與驅動精靈官網的網址“

DriverGenius。com

”移除，替換為帶有“

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www。duote。com

”字樣的介面；移除金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的“使用金山毒霸和導航保護電腦”“優酷免費看大片”“設定首頁為毒霸導航”的軟體安裝及網路服務選項，替換為“捆綁”二三四五公司自營的軟體安裝與網路服務選項等行為構成不正當競爭。

二審

---

最高人民法院認為，

二三四五公司未經許可擅自在網路環境下提供涉案軟體的下載，未侵害金山公司、獵豹公司對涉案軟體享有的資訊網路傳播權；

但二三四五公司在提供涉案軟體下載的同時，將原介面中大號顯示的“驅動精靈”字樣與驅動精靈官網的網址“

DriverGenius。com

”移除，替換為帶有“

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軟體大全帶給你不一樣的下載感受

www。duote。com

”字樣的介面；移除金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的“使用金山毒霸和導航保護電腦”“優酷免費看大片”“設定首頁為毒霸導航”的軟體安裝及網路服務選項，替換為“捆綁”二三四五公司自營的軟體安裝與網路服務選項的行為構成不正當競爭。

律師評析：

本案中主要涉及以下三個焦點問題，一是，免費軟體下載平臺在其自營網站提供免費軟體下載，是否侵犯著作權人對軟體享有的資訊網路傳播權？二是，免費軟體下載平臺在其自營網站提供免費軟體下載時，是否可以捆綁下載自營軟體或其他軟體？三是，免費軟體下載平臺在提供免費軟體下載時，將免費軟體所載的原有資訊替換為自己的資訊，將原捆綁下載的軟體替換為自己的捆綁軟體是否構成不正當競爭。

一、免費軟體下載平臺是否可以在其自營網站提供他人免費軟體的下載？其提供下載的行為是否構成對資訊網路傳播權的侵犯

對於一般的作品來說，著作權人透過控制作品的傳播獲取經濟利益，包括傳播前的預備行為，如“複製”“攝製”“翻譯”等，以及各種不同途徑的具體傳播行為，如“發行”“出租”“展覽”“表演”“放映”“廣播”“資訊網路傳播”等。但是，與一般的作品不同，免費軟體著作權人的經濟利益來源於軟體執行過程中的商業廣告投放、後期的增值服務（如將標準版的免費軟體升級為增強版的付費軟體等）等直接獲利，以及將免費軟體使用者引流至軟體著作權人其他高利潤收費軟體產品或服務等間接獲利。免費軟體的著作權人並非透過控制作品的傳播以獲取經濟利益，恰恰相反，免費軟體的著作權人不僅不控制軟體的傳播，還要透過免費使用、獎勵使用者積分等各種方式努力推廣其軟體的傳播，甚至願意付費給專門的軟體下載平臺幫助推廣其軟體，從而在吸引更多使用者的基礎上，獲取更多的廣告費、增值服務費等流量利益。

因此，免費軟體下載平臺在其自營網站提供免費軟體的下載，透過免費軟體下載平臺提供下載的傳播行為，免費軟體著作權人實現了獲取使用者流量、線上投放廣告、收穫經濟利益的目的，該免費下載行為並未損害軟體著作權任就涉案軟體享有的經濟利益，未侵害該軟體著作權人的資訊網路傳播權。在本案中，最高人民法院就認為，各方當事人均認可涉案軟體為免費軟體，結合涉案軟體《使用者使用授權協議》授權使用者“可以複製、分發和傳播無限制數量的軟體產品”的事實，以及金山公司、獵豹公司、二三四五公司均是免費向用戶提供涉案軟體下載的事實，可以認定涉案軟體為免費軟體。金山公司、獵豹公司主張，二三四五公司並非終端使用者，故《使用者使用授權協議》不適用於二三四五公司，二三四五公司未經許可不得傳播涉案軟體。但實際上，《使用者使用授權協議》所具有的法律意義主要在於，金山公司、獵豹公司透過《使用者使用授權協議》這一單方法律行為向社會公眾宣示涉案軟體為免費軟體。故二三四五公司的傳播行為並非基於其符合授權協議中的終端使用者身份，而是基於涉案軟體為免費軟體這一事實。進一步地，根據本院查明的事實，透過二三四五公司的涉案網站下載安裝的驅動精靈軟體，與透過獵豹公司經營的驅動精靈官網下載安裝的驅動精靈軟體，兩者的執行介面、操作、廣告連結等各方面均完全一致，可知金山公司、獵豹公司透過二三四五公司的傳播行為同樣實現了獲取使用者流量、線上投放廣告、收穫經濟利益的目的。二三四五公司的傳播行為並未損害金山公司、獵豹公司就涉案軟體享有的經濟利益。因此，二三四五公司未侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟體享有的包括資訊網路傳播權在內的各項著作財產性權利。

二、免費軟體下載平臺在其網站提供免費軟體下載時，是否可以捆綁下載自營軟體或其他軟體

關於免費軟體下載平臺是否可以在提供免費軟體下載服務時“捆綁”自營軟體或其他軟體。首先，從相關規定來看，自

2012

年

3

月

15

日起施行的《規範網際網路資訊服務市場秩序若干規定》是認定網際網路行業市場主體是否遵守法律和商業道德、是否遵循誠實信用等基本原則的部門規章。該規章第八條第二款第一項規定，網際網路資訊服務提供者不得欺騙、誤導或者強迫使用者下載、安裝、執行、升級、解除安裝軟體；第九條規定，網際網路資訊服務終端軟體捆綁其他軟體的，應當以顯著的方式提示使用者，由使用者主動選擇是否安裝或者使用，並提供獨立的解除安裝或者關閉方式，不得附加不合理條件。基於上述規定，網際網路資訊服務提供者可以實施軟體“捆綁”行為，但不得損害消費者利益和其他市場主體利益。其次，從增進消費者福祉、鼓勵公平競爭的角度出發，免費軟體下載平臺可以在提供免費軟體下載服務時“捆綁”自營軟體。在傳播免費軟體的能力與效率方面，專業的軟體下載平臺具有網路終端使用者不可比擬的優勢，而迅速、廣泛的傳播既可以增進消費者的福祉，又可以為免費軟體開發者帶來大量的“流量”經濟利益。但是，免費軟體下載平臺為了給網路使用者提供優質、方便、快捷、安全的軟體下載服務，無疑需要在甄別、收集、整合軟體資源以及提供、維護專業伺服器等方面付出大量成本。為了形成免費軟體開發者、免費軟體下載平臺、消費者各方“共贏”的良好市場生態，應允許軟體下載平臺開拓各種適當的途徑，包括在提供下載服務的同時“捆綁”其自營軟體，以獲取網路使用者的“注意力”“流量”等經濟利益。因此，免費軟體下載平臺在提供免費軟體下載服務時“捆綁”自營軟體或其他軟體，如果不損害消費者利益或其他市場主體利益，其本身並不違法。

另外，在本案中，最高人民法院還認為，修改安裝介面、“捆綁”自營軟體的行為，並不影響資訊網路傳播權侵權與否的定性。二三四五公司在傳播涉案軟體時存在修改安裝介面、“捆綁”自營軟體的行為，這些行為是否會影響資訊網路傳播權侵權與否的定性。本院認為，《使用者使用授權協議》中關於使用者“必須保證每一份複製、分發和傳播都必須是完整和真實的，包括所有有關本軟體產品的軟體、電子文件、版權和商標宣言，亦包括本協議”的宣告，旨在保護金山公司、獵豹公司對涉案軟體享有的署名權、修改權，這些權益內容均獨立於資訊網路傳播權。《使用者使用授權協議》中關於使用者“可以複製、分發和傳播無限制數量的軟體產品”的單方授權，表明金山公司、獵豹公司放棄了對傳播（包括資訊網路傳播）涉案軟體行為的控制，以尋求最大幅度的推廣，從而增加涉案軟體的使用者數，獲取流量、資料權益等網際網路商業模式下的核心資源，進而獲取經濟利益。二三四五公司雖然在傳播涉案軟體的過程中存在修改安裝介面、“捆綁”自營軟體的行為，但這些行為並未影響涉案軟體的傳播與執行，並未影響金山公司、獵豹公司基於新傳播的涉案軟體獲取新的使用者流量、收穫更多經濟利益，故不影響“二三四五公司的傳播行為不侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟體享有的資訊網路傳播權”的定性。同時，根據軟體保護條例第八條第一款第三項的規定，軟體著作權人所享有的修改權為，對軟體進行增補、刪節，或者改變指令、語句順序的權利。這裡所指的增補、刪節或者改變指令、語句順序，是為了增強軟體功能、改善軟體效能或適應某種應用環境的需要而對軟體進行的修改。由於免費軟體下載平臺“捆綁”其自營軟體的行為對下載目標軟體的後續正常使用、功能無任何影響，故不屬於軟體保護條例所界定的“修改”行為，未落入“修改權”的保護範圍。

三、免費軟體下載平臺在提供軟體下載的同時，替換將免費軟體所載的原有資訊替換為自己的資訊，將原捆綁下載的軟體替換為自己的捆綁軟體是否構成不正當競爭

儘管免費軟體下載平臺在提供免費軟體下載服務時“捆綁”自營軟體或其他軟體，其本身並不違法。但免費軟體下載平臺將免費軟體所載的原有資訊替換為自己的資訊，將原捆綁下載的軟體替換為自己的捆綁軟體的行為，實際上剝奪了相關權利人在免費軟體下載安裝過程中獲取更多網路使用者“注意力”和“流量”的機會，可能構成不正當競爭。正如在本案中，最高人民法院所述，二三四五公司在提供下載服務並“捆綁”其自營軟體和服務選項的同時，移除了金山公司、獵豹公司的相關“捆綁”，這一行為無疑剝奪了金山公司、獵豹公司在涉案軟體下載安裝過程中獲取更多網路使用者“注意力”和“流量”的機會，損害了金山公司、獵豹公司的利益，構成不正當競爭。

綜上所述，免費軟體下載平臺在提供免費軟體下載時，基於免費軟體的性質，其提供下載的行為原則上不構成對著作權人資訊網路傳播權的侵犯，且可以捆綁自營軟體或其他軟體，但不得移除免費軟體自帶的資訊或捆綁軟體，否則可能構成不正當競爭。