注：本文來自作者投稿，法萌君進行了修改整理。作者：劉闖律師。

（一）

2019年10月20日，大連沙河口發生一起少年殺人案：被殺的兒童10歲，殺人的少年13週歲。少年犯罪手段極其殘忍，犯罪前後表現極其惡劣，最終卻因未達到刑法規定的14週歲年齡，只被收容教養三年而免於刑事處罰。此案引起媒體和群眾的極大關注和熱議。

有觀點認為：現在的少年犯罪的現象已經非常嚴重，刑事責任年齡應該提前。但也有反對的意見：提前到幾歲合適？是13歲？還是12歲？還是11歲？法律的邊界在哪裡？即使再提前，也難免有“漏網的魚”。

有的媒體則堅決反對將刑事責任年齡提前，理由是：個案不應左右立法。有刑法學家認為：少年犯罪的主要責任不在少年，在家庭、在學校、在社會，對少年犯罪，應採取寬容的態度，重在綜合治理。動輒使用刑罰手段，會造成整個社會對少年犯罪的社會因素重視不夠，是社會責任的轉移，將來會造成更大的社會問題。

那麼如何解決這個問題呢？

（二）

為什麼在刑法中設定一個刑事責任年齡？理論依據是什麼？少年犯罪為什麼要麼因不到刑事責任年齡而不處罰或者不負刑事責任只是收容教養了事，要麼雖然追究其刑事責任，也要從輕、減輕、免除處罰？

筆者認為：目前學界對一定年齡的兒童或者少年“犯罪”不予以刑事處罰的理由，不外乎以下幾種：

第一，一定年齡之下的兒童或者少年不具有犯罪能力，不明白行為對他人、對社會的危害性，已經構成犯罪。

第二，沒有道德上的羞恥感。即：尚未建立起公平、正義、善良的道德理念，也就沒有相應的羞恥、負罪、內疚、反省的能力。

第三，無法意識到刑事處罰的恐怖性，不知道會受到國家的強力制裁，不明白自由、懲戒對於今後人生的影響，犯罪不犯罪對他們無所謂。

第四，他們太小了，有很大的可塑性，會教育好的，送到監獄，太可憐了。

第五，他們的一切都是大人的錯誤造成的，是家長、學習、社會沒有盡到應有的責任。

這些理由是否充足、紮實？可以逐條分析一下：

認為少年人生經驗不足，道德體系沒有形成，用刑法這種極端的手段懲罰不公平。這種觀點等於間接地承認了人的自然屬性，卻忽略了人從出生到成長的社會屬性。我國的刑法理論中，犯罪的構成要件裡必須包括以下兩種情況：一種情況是——明知自己的行為會發生危害社會的結果，希望並放任這種結果的發生，這叫故意犯罪；還有一種是應當預見自己的行為會發生損害社會的結果，因為疏忽大意沒有預見，或者已經預見輕信能夠可以避免。這叫過失犯罪。

這個理由的缺陷在於：刑法要求的不是行為意識到行為的刑事違法性，而是僅要求其意識到行為的社會危害性。難道14歲以下的兒童就不能意識到在致人死地的結果嗎？就不能意識到是在傷害別人嗎？迴避死亡、傷害，這是人的天性，這種天性在某些時候，在兒童身上也不併缺少。因此，兒童並非不能意識到暴力是對他人的傷害。

刑罰的恐懼性，甚至連沒有真實受到刑事處罰的人都無法想象，但這也不足以成為不受刑事處罰的理由。不懂的行為構成犯罪，認為不該受到懲罰，道理也是一樣。除非智力存在問題，少年心智發展的程度，在侵犯他人財產和人身的時候，起碼是能分出基本人性上的善惡、應該不應該的。至於其自信社會、家庭對少年犯罪的寬容程度而放縱自己的侵害行為，也不能成為其不服責任的理由。

對少年的憐憫之心人皆有之，有時對一類人的憐憫意味著對另外一些人的傷害。10歲被害少女在死前曾經給爸爸、媽媽寫過一封信，信中說：“爸爸媽媽這個假期我收穫很多……開學了我一定好好學習讓爸爸媽媽不再疲倦，不再每天晚上九十點回家，晚上凌晨去上很遠的地方拿貨，早上六點回來，上完貨，去買菜，很辛苦。爸爸媽媽我想對你說：你辛苦了！…。愛你的某某”。看過這封信，同情13歲加害人的憐憫之心，是不是將不確定的其他人置於了危險境地？

少年還小，有很大的可塑性。還可以教育，是目前最主流的觀點。問題是，國家設立刑罰的初衷是什麼，不是懲戒和教育嗎？當家庭、學校、社會教育無效的情況下，是不是就到了國家強制力實施的行政處罰、刑事處罰該上場的時候了？刑事處罰的最大作用是其威懾性。個案涉事少年的受到嚴厲處罰，將會極大震撼對少年成長負有責任的家長、學校，讓他們明白從小放縱孩子的嚴厲後果。儘管目前未成年犯罪刑事懲戒體制尚不完善，是不是正好藉此機會完善之，讓其發揮出懲戒、教育最後手段的作用？

所以，認真地思考一下，降低刑事責任年齡，並不與以上理論存在根本性的衝突，設定14週歲的刑事責任年齡，理由並不是很充足。7週歲或者6週歲設定為完全免除刑事責任的年齡，可能才是最初各國設定最低刑事責任年齡的根本目的之所在。美國有的州的最低刑事責任年齡竟然設在7週歲，儘管大多數人看來，7週歲確實真的沒有什麼犯罪能力。

（三）

筆者認為，相對降低刑事責任年齡，好像勢在必行。理由是：

第一，對少年犯罪減輕處罰或者免除處罰的最大理由是，以教育為主。但是由於歷史的原因，到目前為止，對不良青年的教育體系根本不完善，甚至可以說沒有，最多隻是有一個初步的制度上的框架、執行起來很無力。在防止未成年犯罪上，目前對家長的責任約束幾乎沒有或者無法進行。社會化教育改造系統不完善，家庭、學校教育虛化的情況下，如果又不抓住刑罰這一手段，將造成更嚴重的問題。

第二，社會教育體系的建立和完善耗能巨大，在資源有限的情況下，刑法的手段效果更鮮明，見效更快。

第三，在保護人權和懲罰犯罪之間，歷來都是懲罰犯罪優先，保護人權是在懲罰犯罪的前提下進行。少年兒童固然有其特殊性，但是相對於全社會對安全、正義的滿足，一少部分人權似乎並不十分重要。

因此，將刑事責任年齡相對降低，儘管不是社會進步的表現，儘管可能不科學，但是作為其他手段發揮不了有效作用情況下的不得以方式，具有一定的合理性，符合中國的文化。

當然，我們不能忽略青少年犯罪學家的一再呼聲：1、孩子是我們的作品。對孩子強調過度的懲罰，會造成無法挽回的惡果；；2、我們防止未成年犯罪的教育體系亟待完善；3、我們忽略了道德的力量一定比懲罰更具有震撼力。只是我們不去使用它，也不會使用它。

德國普方一家四口被來自蘇北的四個18至21歲的青年殺死。普方的母親來到中國，卻反對這四個青年判處死刑。她說：“他們的死改變不了現實”。德國人十分認真對於犯罪原因進行的調查，他們認為，是貧困導致犯罪。為此，他們成立普方基金，專門解決蘇北兒童貧困問題。

就像不能理解當年的梁思成反對拆除舊的北京城一樣，專家的反對意見，可以作為最大限度解決少年犯罪的終極方法。在目前不能短期內構建少年犯罪預防與教育效果的前端機制的情況下，發揮刑罰的末端機制，防止更多少年犯罪的以儆效尤，也是不得以的選擇。

（四）

如果真的要修改，怎麼個降低法？降到多少合適？他山之石，可以攻玉。我們正好看下美國和英國是怎麼規定刑事責任年齡的。

美國的各個州的刑事責任年齡是：俄克拉荷馬州7歲，內華達州8歲，華盛頓州8歲，科羅拉多州10歲，俄勒岡州12歲，佐治亞州、伊利諾伊州、新罕布什爾州、紐約州等均13歲，加利福尼亞州、新澤西州、得克薩斯州、猶他州均14歲。

其中，俄克拉馬州，對7至14歲的人，要追究其刑事責任，州的執法機構必須證實行為人行為時，應當知道自己的行為是錯誤的。在華盛頓州，8歲至12歲的人，被推定為沒有犯罪能力。如果認為有犯罪能力，執法機構必須證實。

英國的成文法，最初將刑事責任年齡分三個階段：不滿10週歲的為完全無行為能力人，10至14週歲為推定無刑事責任年齡的人，14週歲以上，完全負刑事責任。德國的刑事責任年齡和我國的一樣：14週歲。

相對於美國、歐洲兒童從小自己睡覺，強調兒童的獨立能力及發育情況和社會開放度，中國的兒童成熟較晚。因此，對比美國立法，中國的刑事責任年齡設定在14週歲，似乎也不高。因此下調的空間並不大。

如果調到10週歲，顯然是太低了。如果真的下調刑事責任年齡，下調的幅度應不會小於12歲。小於這個年齡，則會增加社會負擔和改造成本，機構不可能容納和教育一批生活上尚需照料的孩子。

筆者認為，不絕對下調刑事責任年齡，只需增加一條規定：12歲至14週歲為推定無刑事責任年齡的人，如果這個年齡段的人犯有嚴重的犯罪，由公安、檢察部門依據其行為和心理，證明其成熟度、主觀心態已經達到能夠認識行為錯誤的標準，則追究其刑事責任。

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