陳書彬律師-18651126929

夫妻一方以夫妻共同財產進行抵押擔保主債務的履行在現實生活中普遍存在，由於該型別案件涉及抵押權的善意取得和夫妻共同財產的處分問題。因此，司法實踐中對於如何處理此類案件的裁判規則並不統一。

以不動產為例，夫妻單方處分夫妻共同財產的情形可以分為三種：第一，不動產登記在夫妻一方名下，夫妻另一方進行抵押。第二，不動產登記在夫妻雙方名下，夫妻一方進行抵押，此時由於債權人負有查詢不動產登記的義務，此時債權人不能取得抵押權。第三，不動產登記在夫妻一方名下，該方進行抵押，此時根據實際情況可能會產生善意取得的適用問題。對此，我國《婚姻法解釋（三）》第11條第1款規定：“一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價並辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支援。”

對於上述第一、二項情形，雖然第三人不能適用善意取得制度取得抵押權，但是《婚姻法解釋（一）》第17條規定：“婚姻法第十七條關於“夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權”的規定，應當理解為：

（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。

（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”

因此，對於此兩種情形下，雖然債權人不能適用善意取得制度取得共有不動產的抵押權，但可以透過舉證證明抵押是出於夫妻雙方的共同意思表示，如果法院查證屬實，也可以認定抵押擔保系夫妻的共同意思表示，從而認定抵押行為有效。

如在“

徐玉與中國農業銀行玉溪紅塔支行金融借款合同糾紛再審一案【

（2018）最高法民申3736號

】

”中，最高人民法院認為：

本案抵押合同和抵押登記中，“徐玉”的簽名及指印雖非徐玉本人的簽名和指印，但

合同簽訂和抵押登記辦理時胡偉與徐玉尚為夫妻，胡偉也認可徐玉的簽名系由其代簽，辦理抵押登記所需房屋產權證及土地使用權證原件均由胡偉提供，結合徐玉申請再審時陳述其在農行紅塔支行有多筆貸款，該行工作人員因其他貸款接觸過並認識徐玉，且互有聯絡方式，原審認定農行紅塔支行有理由相信該行為為夫妻雙方共同的意思表示並無不當。

對於上述三種情形下，抵押行為的法律效力問題，一些地方法院作了有益的探討，試圖透過審判意見的形式予以規範化、明確化，避免轄區各地法院意見不統一的情況。

如江蘇省高階人民法院2019年釋出的

《家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）》

第40條指出：《婚姻法解釋三》第十一條規定僅適用於“登記在夫妻一方名下，該方處分”的情形，受讓人在符合《中華人民共和國物權法》第一百零六條規定情形下，其主張取得物權的，應予支援。在不符合《中華人民共和國物權法》第一百零六條規定情形下，依照《婚姻法解釋一》第十七條第二項的規定，如果受讓人能夠舉證證明“有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示”的，受讓人主張繼續履行合同的，亦應予以支援。

對

“

登記在夫妻雙方名下、夫妻一方處分”以及“登記在夫妻一方名下，夫妻另一方處分”的情形，可以依照《婚姻法解釋一》第十七條第二項的規定，如果受讓人能夠舉證證明“有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示”的，受讓人主張繼續履行合同的，應予支援。

對於

“有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示”，可以透過審查當事人先前行為是否足以造成確信（在場未表示反對）、是否從公開場所取得（透過中介）、手續是否齊備（本人在場、證件原件、授權委託書）等予以綜合判斷。

筆者認為，以上意見具有很強的指導作用，《家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）》為其他地方法院審理類似案件也提供了重要參考。

夫妻單方以共有財產進行抵押的難點主要是第三種情況，即“不動產登記在夫妻一方名下，該方進行抵押”情況下，之所以無法統一法律適用，主要是存在《擔保法》《物權法》與《婚姻法》的銜接問題。

如《擔保法解釋》第54條第2款規定：“

共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。

但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。”這就導致有法院援引該條的規定，應為夫妻一方將登記在自己名下的共同財產辦理抵押登記，侵害了配偶一方的共有權，因而抵押合同無效。

但也有法院認為，此處的抵押無效，並非指抵押合同無效，而是指抵押權無效。如在最高人民法院審理的“

陳厚強與重慶鼎豐信用擔保有限公司擔保合同糾紛再審一案【

（2017）最高法民申823號

】

”中，最高人民法院認為：

陳厚強申請再審主張涉案房屋系其與鄭治明的夫妻共同共有財產，未經鄭治明同意，其以該房屋作抵押與鼎豐擔保公司簽訂的《反擔保抵押合同》和《重慶市房地產抵押合同》無效。

從一、二審查明的事實看，陳厚強委託王影與鼎豐擔保公司簽訂《反擔保抵押合同》及《重慶市房地產抵押合同》的事實存在，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同依法成立並生效，對當事人具有法律約束力。鄭治明即使確係涉案房屋的共有權人，也不影響涉案合同的效力。

在夫妻一方擅自將登記在自己名下的房產進行抵押，債權人能否取得抵押權應當比照善意取得的條件進行判斷，如果債權人未盡到合理的審查義務時，應當認為債權人不具有善意取得所要求的“主觀上系善意”，因而無法取得抵押權。如在“

昆明市西山區農村信用合作聯社滇池信用社與王立玉金融借款糾紛再審一案【

（2018）最高法民申2636號

】

”中，最高人民法院認為：

滇池信用社一審提交的其與辰躍公司之間3200萬元借款所涉的抵押合同中明確載明，案涉房產的共有人是王春燕。

滇池信用社在明知案涉房產系夫妻共同財產的情況下，對夏金龍向王立玉、裴鵬悱轉讓案涉房產的處分行為是否繫有權處分，應當謹慎審查，因為該處分行為的後果會直接影響之後其設立的抵押權是否存在瑕疵。滇池信用社沒有盡到相應的注意義務，不是善意第三人。

王立玉、裴鵬悱在取得房產所有權上存在的瑕疵，必然會導致滇池信用社由此設立的抵押權也存在瑕疵，故原判決認定滇池信用社不享有案涉房產抵押優先權並無不當。

綜合以上裁判案例，筆者認為，對於

對“登記在夫妻雙方名下、夫妻一方處分”以及“登記在夫妻一方名下，夫妻另一方處分”的情形，可以參照江蘇省高階人民法院釋出的《家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）》進行裁判，處理這類案件的關鍵是確定抵押是否是夫妻共同的意思表示；而對於“登記在夫妻一方名下，該方辦理抵押”的情形，應當參照善意取得的有關規定進行判斷，根據《物權法》的規定，抵押權也可以適用善意取得制度，只不過抵押權並非轉讓抵押財產的所有權，但基本的法理是一脈相承的。