建築工程的實際施工人如何認定？

實際施工人這一概念出現在最高人民法院的司法解釋中，但沒有準確的定義。那麼，什麼是實際施工人呢？

根據《建設工程施工合同司法解釋（一）》的規定，實際施工人在三種情形下存在，即非法轉包、違法轉包和借用資質，具體是指非法轉發中的承包人、違法分包中的承包人和借用資質（掛靠）的單位或者個人。

案情概要

2015

年

11

月，

A

公司（發包人）與

B

公司（總承包人）、

C

公司簽訂《專業分包合同》，合同約定

A

公司將

XX

專案工程分包給

C

公司進行專業分包，

C

公司主要負責工程的設計及施工。

2016

年，

C

公司與

D

公司簽訂《安裝勞務合同》，約定

D

公司承接案涉工程的勞務部分，雙方就勞務施工等事宜進行了約定。

D

公司承接案涉工程的勞務部分後，焦

XX

掛靠

D

公司對勞務部分進行施工。

上述工程完工並交付使用後，因焦

XX

遲遲未收到工程款，便以自己是案涉工程的實際施工人，將

A

公司、

C

公司列為被告，

D

公司列為第三人提起訴訟，要求被告連帶支付工程款及利息。

審理結果

上述案件經過一審、二審程式，法院認為，本案並不存在非法轉包、違法分包，且焦

XX

與

D

公司簽訂的《協議書》約定焦

XX

為

D

公司委派擔任案涉專案駐工地的施工負責人，焦

XX

與

D

公司之間系掛靠關係，案涉專案的相關合同均系以

D

公司的名義與

C

公司簽訂

，

同時

，

焦

XX

提供的證據亦不能充分證明其系案涉工程的實際施工人。根據合同相對性，焦

XX

並非案涉工程的實際施工人，無權突破合同相對性向

A

公司、

C

公司主張權利，最終焦

XX

的訴請未得到法院支援。

結合以上案情及法院裁判觀點，廣東春霆律師事務所建築工程糾紛律師提醒，

實際施工人的認定要注意以下兩個問題：

第一，

實際施工人可以是單位，也可以是個人，即包工頭或班組長，但是該包工頭或班組長應該有實際投入，比如部分資金、建築材料以及工人工資等，如果包工頭或班組長沒有實際投入，僅僅是建築勞務工人的管理者，不承擔向勞務工人支付工資的義務，並正常領取工資報酬，就不能認定為實際施工人。當然實際施工人招用的從事建築業勞務作業的勞務工人也不屬於實際施工人，其不享有《建設工程施工合同司法解釋（一）》規定的實際施工人的權利。

第二，數次轉包或違法分包實際施工人的認定。數次轉包或違法分包的，實際施工人應指實際投入人力和物力進行工程施工的單位或個人，中間階段的轉包人或違法分包人不屬於實際施工人。