一、前言

1982年《商標法》規定了註冊商標連續三年停止使用撤銷制度（下稱商標撤三制度）。這些年來，商標撤三制度圍繞著“商標使用”這一核心概念從使用時間、使用主體、證據判斷等方面進行了較為充分的理論及實踐研究，並形成了“真實、公開、合法”的判斷標準。但隨著國際貿易的頻繁以及行政機關管理職責的交叉，進出口貨物的標籤貼附、企業經營活動的各類資質均為司法實踐帶來了更多的挑戰，越來越多的當事人在案件中將爭議焦點集中在商標權人是否“合法使用”了訴爭商標。因此，本文擬從兩個案例出發，探析商標撤三案件中“合法使用”的含義。

案例1：對進口商品的貼附使用能否視為合法使用？

紀某是“葡萄酒、伏特加酒”等商品上註冊的第7464160號“FELIPERUTINI”商標的商標權人，陳某向原商標評審委員會提出了連續三年不使用撤銷申請及撤銷複審申請。原商標評審委員會對訴爭商標予以維持。陳某不服訴至北京智慧財產權法院，紀某提交了指定期間內的權利人中阿遠洋公司的銷售材料，其中天貓店鋪“中阿遠洋酒類專營店”商品展示頁面及消費者評價截圖，其上顯示該店鋪銷售“菲利貝汝帝尼（FELIPE RUTINI）乾紅葡萄酒”，商品價格處標註有“原瓶進口”字樣，2015年1月3日至26日間至少有9位消費者對該商品進行了購買評價。中阿遠洋公司還提交了關於葡萄酒產品包裝盒、包裝袋的委託加工合同及付款憑證。陳某則提交了鄉村葡萄園酒窖有限公司與中阿遠洋公司於2009年12月15日簽署的分銷合同、鄉村葡萄園酒窖有限公司於2010年10月26日向中阿遠洋公司發出的關於停止侵權使用“FELIPE RUTINI”商標的律師函等，用以證明中阿遠洋公司銷售的產品為原瓶進口且存在搶注其他葡萄酒品牌的情形。［1］

案例2：缺乏經營資質企業的使用行為能否視為合法使用？

廣東德賽公司在“質量檢測、測量”等服務上申請註冊了第16035172號“德賽”商標，深圳賽德公司向國家智慧財產權局提出了連續三年不使用撤銷申請及撤銷複審申請。國家智慧財產權局決定對訴爭商標予以撤銷。廣東德賽公司不服訴至北京智慧財產權法院，訴訟過程中的重要爭議焦點在於：廣東德賽公司是否具有從事“質量檢測”服務的資質，即廣東德賽公司對訴爭商標的使用是否為“合法”使用。深圳賽德公司主張，根據《中華人民共和國產品質量法》及《中華人民共和國計量法實施細則》的規定，廣東德賽公司並未取得CMA認定，不能從事質量檢測服務。對此，廣東德賽公司則認為，其具有CNAS認可，也是合法行為，且其簽訂的合同是市場行為，只要未違反法律強制性規定即為合法。經查，向社會出具具有證明作用的資料、結果的檢驗檢測機構，應當依法取得資質認定（CMA）。CNAS認可是機構自願行為，企業實驗室僅獲得CNAS認可證書，不能向社會出具具有證明作用的資料、結果。［2］

二、對“合法使用”的理解分析

對法律的理解、分析、使用首先應當基於立法本身。合“法”使用中的“法”從字面上可以分解為商標法以及商標法以外的其他法律法規。商標法的規定要求商標的使用既要符合原則性、普適性條款，又要符合對商標使用、管理的具體規定，前者例如《商標法》第六條“法律、行政法規規定必須使用註冊商標的商品，必須申請商標註冊，未經核准註冊的，不得在市場銷售。”再如《商標法》第十條“下列標誌禁止作為商標使用”。該型別條款代表著社會公共利益和公共秩序，一旦違反，商標的使用將無法產生《商標法》所保護的權利。後者例如《商標法》第四十八條對商標使用的規定，“將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。”即商標的使用既要有“使用行為”又要有“使用意圖”，公開、真實的使用商標；再如《商標法》第五十七條對侵犯註冊商標專用權行為的否定，該型別條款對商標使用做出了具體的要求，作為已經註冊的商標，撤三制度中“合法使用”的含義需立足《商標法》的具體規定進行理解。

（一）侵權使用能否被視為“合法使用”

侵權使用包括侵害他人的商標權以及商標權以外的其他權益，如著作權、商號權等。我國《商標法》第七章規定了對註冊商標專用權的保護，由於商標權係一種排斥他人特定行為的排他性權利［3］，因此訴爭商標作為註冊商標，其本身亦可能踏入他人的商標排他範圍或其他在先權益範圍中。

1.侵害他人商標權的使用

商標權人的使用如果系《商標法》第五十七條前三項所規制的典型侵權行為——能夠使相關公眾混淆商品來源的使用，能否被視為合法使用？有觀點認為，撤銷程式僅應考察訴爭期間內註冊商標是否構成使用行為，而與維持訴爭商標的存續是否會造成市場混淆無關，後者應在訴爭商標的授權確權環節，或在侵權環節予以判斷。［4］

本文認為，侵權使用必然是被《商標法》所否定的。商標的使用須有真實的使用意圖且是用於識別商品來源的行為，侵權的使用體現的使用意圖是侵權人的意圖而非真正權利人的意圖，割裂了商標和商品真正來源的關係，標識了錯誤的來源，故其效力不應當得到承認。［5］但是任何制度都不是萬能的，而是具有其相應的立法目的，商標撤三制度也有其自身的“主旋律”——促進商標的使用，淨化商標市場，避免不具有識別功能的商標長期佔據資源。因此，行政機關及審判機關的審查重點往往在於判斷商標權人是否有使用訴爭商標的意圖，是否存在將其投入市場流通的行為。在撤三案件審理過程中由於審查資源的有限性，除非已有生效的判決、行政處罰決定書等證據對侵權事實予以確定，否則很難查明商標權人的權利本身是否合法。根據最高人民法院《關於審理註冊商標、企業名稱與在先權利衝突的民事糾紛案件若干問題的規定》第一條第二款，原告以他人使用在核定商品上的註冊商標與其在先的註冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當根據《民事訴訟法》第一百一十一條第（三）項的規定，告知原告向有關行政主管機關申請解決。可見，對於（馳名商標以外的）註冊商標之間的糾紛，法律及司法解釋已經從制度層面進行了“分流”，即交由特定的行政程式——商標權無效宣告請求程式進行解決。未註冊商標的保護力度較註冊商標更弱，故相關爭議亦應當進入商標權無效宣告請求程式解決。

2.侵害他人其他權益的使用

不同於註冊商標之間的糾紛必須透過確權程式進行解決。註冊商標與其他在先權益之間的糾紛既可透過民事案件進行審理，即法院可以審理侵害他人其他在先權益的註冊商標使用行為；也可以透過商標權無效宣告請求行政程式中《商標法》第三十二條前半段進行審理。與侵害他人註冊商標專用權的行為相同，侵害他人其他在先權益的註冊商標以及商標使用行為亦為商標法所否定，但如前所述，除非在先生效判決等材料已經查明侵權事實，否則商標撤三案件如在侵權問題上做過多考慮，可能會使得該制度查明商標權人是否具有真實使用意圖及使用行為、促進商標使用的目的落空，導致案件推進困難。

綜上，侵權使用不能被視為合法使用，但考慮到商標撤三制度的立法目的，在撤三案件的審理中如無確定證據證明商標權人的使用侵害了他人的在先權益，則不宜因此對商標權人的使用證據予以否定。

（二）貼附使用能否被視為“合法使用”

實踐中對貼附使用的爭議本質亦為在他人的商品上貼附自己的商標是否屬於侵權使用，在民事訴訟中多采用《商標法》第五十七條第（五）項“未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的”以及第（七）項“給他人的註冊商標專用權造成其他損害的”進行認定。不同於五十七條前三項，該型別的侵權使用並非透過造成消費者混淆而獲取經濟利益，而是從源頭上切斷商品與其原始來源的對應關係，實現低成本的“商譽嫁接”，有觀點認為由於該行為本身雖然沒有直接損害註冊商標但最終損害註冊商標蓋然性較高，故將其視為一種擬製侵權行為。［6］《北京市高階人民法院商標授權確權行政案件審理指南》（簡稱商標授權確權行政案件審理指南）19。11規定，在標註他人商標的商品上同時貼附訴爭商標，若相關公眾不易識別該商品來源於訴爭商標註冊人的，可以認定不構成商標使用。本文接下來將討論貼附使用中的三種情形。

1.在進口貨物中加貼中文標籤

在傳統商業中，誰提供了商品或服務，誰就是商標商譽的享有者。但隨著現代經濟的發展，商標權人與生產商、銷售商、進口商可能並非同一主體，商品來源的指向值得探討，通常來看，消費者還是會將商品的品質與生產商（或者對產品的質量負有監督責任的商標權人）對應起來，商標經過使用，相關公眾接觸到該商標後首先意識到該商標係指代商品來源的符號，其次再將商標與商品來源即商品的生產者對應起來。但是進口貿易貼附中的問題在於，由於商標具有地域性，以及《中華人民共和國食品安全法》等法律又要求進口食品等國際貿易物品必須加貼中文標籤，因此中文標籤上的商標能否構成國內進口商撤三案件中的“合法使用”值得討論。

本文認為，由於原裝進口商品加貼的標籤往往會顯示原產國及生產商，當消費者接觸到該類商品時，會認為該商品系國外進口，進而將中文標籤上的標識與國外主體相聯絡，難以將國內進口商視為提供商品者，因此該中文標籤上的使用由於未能發揮區分商品來源於國內進口商的作用，故不能視為訴爭商標的有效使用證據。例如在“BG及圖”案［7］中，博格公司在美國註冊了“BG及圖”商標，SOHO星際公司在中國註冊了該商標，SOHO星際公司為證明自己存在使用提交了使用訴爭商標的產品照片等證據，該產品系從美國進口、在中國銷售，在商品正面，即純英文標示一面，保留了商品原有的“BG及圖”等相關標示，僅在背面貼附了中文標貼，在中文標貼上雖顯示訴爭商標，但在訴爭商標右側標示了“BGProducts，Inc。”，且在下部標示“生產商：美國BG公司，美國堪薩斯州威奇塔市67213”“供應商：北京碧誠碧綺對外貿易有限責任公司”。北京市高階人民法院認為，在指定期間在商品上標示的訴爭商標的指向應為商品的生產商博格公司，而非訴爭商標商標權人SOHO星際公司及其關聯公司，消費者難以透過訴爭商標將商品與商標權人SOHO星際公司及其關聯公司建立對應聯絡，進而訴爭商標並未發揮實際上的區分商品來源的功能，最終認為無法證明訴爭商標進行了商標法意義上的使用。

2.將進口貨物重新包裝後貼附商標

進口商品包括原裝進口以及原料進口等不同形式，例如《中華人民共和國海關進出口商品規範申報目錄》即將葡萄酒進口分為原液進口（原液區內加工或原液區外加工）以及原瓶進口（原瓶有品牌或國內貼品牌）。國內生產商除了在原裝進口商品上加貼中文標籤外，還可能透過加工原料並貼附自身商標的方式進行銷售，以及分裝商品或更換外包裝再貼附自身商標進行銷售。後兩種使用方式能否視為撤三案件中進口商在國內的使用，應當在相關公眾能否“識別該商品來源於訴爭商標註冊人”的原則下分情況進行判斷。

首先，對於加工原料並貼附的行為，由於在商品上所顯示的生產地為國內，僅註明了原料的原產國，因此相關公眾在接觸到商品上的商標時，能夠將其來源識別為國內主體，故該使用能夠視為撤三案件中國內商標權人的使用證據，其常見形式為原液進口的葡萄酒進口到國內後重新分裝並加貼商標的情形。但是前述案例1中，進口商主張葡萄酒系其原液進口後在國內灌裝，但其在實際宣傳銷售中又註明“原瓶進口”，對此北京智慧財產權法院認為，由於其宣稱該葡萄酒為原瓶進口，而原瓶進口意味著酒的裝瓶、貼標均在原產國完成，故消費者通常會認為中阿遠洋公司所銷售的“FELIPE RUTINI”品牌葡萄酒來源於國外，進而將葡萄酒商品上所顯示的“FELIPE RUTINI”商標理解為國外葡萄酒品牌，而不會與中阿遠洋公司相聯絡。而關於紀某原液進口的主張，法院則認為，灌裝屬於酒類產品的生產環節，在紀某並未提交證據證明中阿遠洋公司具備酒類產品生產許可證的情況下，其關於中阿遠洋公司灌裝、貼標銷售“FELIPE RUTINI”品牌葡萄酒的主張缺乏事實根據，最終認定訴爭商標實際使用證據不足。

其次，分裝商品或更換外包裝再貼附商標的行為可能構成《商標法》第五十七條第（五）項規制的反向假冒以及第（七）項規制的其他損害情形，例如“克魯勃”案［8］，上海智慧財產權法院認為信裕公司等主體將正品潤滑油分裝到小罐中並貼附了自行委託他人印製的假冒“克魯勃”商標標識後進行出售的行為屬於《商標法》第五十七條第（七）項規定的商標侵權行為。因此對該類行為的判斷可參照前述“侵權使用”部分。

3.在他人的商品上貼附自己的商標

實踐中，還存在部分訴爭商標的權利人在他人的商品上以噴碼、貼籤的方式加註自己商標的情形，對於這種使用如果消費者能夠將貼附有該商標的商品視為訴爭商標權利人提供，則可參照前文所述“侵權使用”加以判斷，如果消費者仍然能夠將貼附有多個商標的商品識別為來源於他人，則無需進入“侵權判斷”即可認定該使用不能視為訴爭商標權利人的使用。例如在“奔富”案［9］中，李某提交的葡萄酒發票中載有“奔富”字樣，但中文“奔富”對應的“Penfolds”其實是南社布蘭茲公司的葡萄酒品牌，上海班提公司銷售的奔富牌葡萄酒能否視為是李某的商標使用行為？北京市高階人民法院認為，結合李某曾自認其為“奔富”葡萄酒的進口商以及上海班提公司、溫州班提公司等銷售的葡萄酒瓶貼正面均標有南社布蘭茲公司所持有的註冊商標的情況，在無相反證據的情況下，法院認為李某提供的多份標有“奔富”字樣的葡萄酒銷售發票中所銷售的商品應為南社布蘭茲公司所提供的商品。鑑於同一種商品上同時存在南社布蘭茲公司所持有的註冊商標和訴爭商標，而訴爭商標系標註在南社布蘭茲公司所提供的葡萄酒瓶貼上，相關公眾見到此類商品必然認為該葡萄酒的提供者應為南社布蘭茲公司，訴爭商標的此種使用行為未起到使相關公眾將李某識別為該葡萄酒提供主體的作用。因此，標有訴爭商標的上述商品銷售行為不能視為李某使用訴爭商標的行為。

綜上，雖然貼附使用分為不同的情形，但如果該行為所使用的商標與商品來源相分離，相關公眾不會將該商標識別來源於商標權人，則不應認定為商標起到了區分商品來源的功能，不視為符合商標法的使用。

（三）違反其他法律規定的使用能否被視為“合法使用”

實踐中最初認為，違反法律法規強制性、禁止性規定的生產經營活動的商標使用行為即便進入市場也非合法使用，不能產生相應的法律效力。［10］理由在於如果未取得許可證等在行政法上會導致諸如責令停產、取締等後果，那麼即便存在能夠使得相關公眾識別商品來源的使用證明，但這種使用事實上在商業上是不可持續的，在商標法下不應鼓勵這種情況下使用行為的存在。［11］雖然商標授權確權行政案件審理指南19。5規定，商標使用行為明確違反商標法或者其他法律禁止性規定的，可以認定不構成商標使用。但越來越多的案件傾向於如果商標使用行為本身符合商標法的規定，則能夠視為“合法使用”。例如“三槍及圖”案［12］中，最高人民法院認為，訴爭商標權利人使用訴爭商標的行為是否違反其他法律法規規定，並不屬於2001年商標法第四十四條第四項規範和調整的範圍，故成威公司關於三槍公司未取得電動摩托車生產資質，其生產電動摩托車系非法行為，相關證據不能作為商標使用證據予以採信的理由不能成立。這是由於對商標使用行為與企業經營行為的管理屬於不同的法律制度，行政機關對企業經營行為的管理是出於規範市場從業主體的經營秩序，而對商標使用行為的管理則是為了維護商標使用及管理秩序。再如前述案例2中，北京智慧財產權法院即認為，廣東德賽公司所從事的“質量檢測”服務是否違反了其他法律的強制性規定並不會對其“德賽”商標是否滿足商標撤三制度產生影響，只要其提交的證據不違反商標法強制性、禁止性規定，能夠證明“德賽”商標實際進入市場流通領域，發揮了識別商品來源的作用，就能夠產生商標法所保護的法益，達到商標法撤三制度的要求。與案例1中法院對中阿遠洋公司不具備《中華人民共和國工業產品生產許可證管理條例》第二條第（一）項所規定酒類企業生產許可證資質的考慮不同，該案由於紀某提出了其系原液灌裝而非原瓶進口的主張，故對企業資質的考量實為對紀某主張能否成立的判斷。

綜上，其他法律規定的禁止行為如果不能阻斷商標發揮其識別功能，則應當對商標權人的使用行為予以認可；但如果禁止行為能夠反向推翻當事人關於使用的主張，則仍應當予以考慮。商標權人在經營過程中如果違反了其他法律法規固然應當面臨相應的處罰，但不能磨滅商標使用帶來的商標法效果。

三、結語

商標撤三制度中的“合法使用”要求商標權人的使用行為必須符合商標法的要求，即在具有使用意圖的情況下實施真實、公開的使用行為，同時能夠使得相關公眾將其所提供的商品或服務來源識別為該商標權人，建立起商品與其來源的正確對應關係。對於侵權使用以及“商譽嫁接”的貼附使用，原則上不能認定為商標撤三中的“合法”使用行為，但為保障商標撤三制度高效運轉，應視案件具體情況分別予以處理。

註釋

［1］參見北京智慧財產權法院（2017）京73行初7850號行政判決書。

［2］參見北京智慧財產權法院（2020）京73行初15876號行政判決書。

［3］參見王遷：《智慧財產權法教程》，中國人民大學出版社2021年8月第7版，第585頁。

［4］參見張鵬：《第49條第2款“註冊商標三年不使用撤銷制度”評註》，《智慧財產權》，2019年第2期。

［5］參見臧寶清：《“撤三”條款中的商標使用主體問題》，《中國智慧財產權報》，2015年6月19日。

［6］參見王太平：《商標法上商標使用概念的統一及其制度完善》，《中外法學》，2021年第4期。

［7］參見北京市高階人民法院（2017）京行終1727號行政判決書。

［8］參見上海智慧財產權法院（2021）滬73民終596號民事判決書。

［9］參見北京市高階人民法院（2016）京行終2263號行政判決書。

［10］參見北京市高階人民法院（2007）高行終字第78號行政判決書。

［11］同注［4］。

［12］參見最高人民法院（2019）最高法行再170號行政判決書。