年輕的時候，有一段時間特別喜歡韓寒。

韓寒是一個離經叛道的人，經常公然“碰瓷”各路文壇大咖，身經多場“罵戰”。他參與“碰瓷”或者“罵戰”，反應總是特別快。當時正是部落格最火熱的年代，往往對手的觀點剛剛發表，韓寒的“檄文”就如影隨形，以至於甚至有吃瓜群眾認為雙方早有串通，唱雙簧蹭熱度。

後來，韓寒專門就這種現象作出解釋。他在參與“罵戰”時，會對對手進行全面分析，提前預判對手幾種可能的反應，並針對各種反應提前準備文案，做好應對。一旦對手發文，韓寒就會稍作調整後秒速跟進。這樣幾個回合下來，對手就蔫了。

歲月如梭，生活把韓寒磨成了一個安靜的賽車手，我也成了一箇中年屌絲申請律師執業人員。不過，韓寒當初的成功經驗，倒也對我如今的工作起到了不小的啟發。

對於訴訟律師而言，提前預判對手可能的行動方案，並秒速跟進，作出反應，既是執行力的體現，也是有效影響案件實質程序的基礎。尤其是刑事案件，辦案機關、公訴機關從接手案件到形成決策，需要時間（尤其是重大案件）。試想一下，你的法律意見在檢委會召開之前提交併出現在檢委會上（如果足夠優秀的話），與檢委會形成決策後再姍姍來遲提交，兩者對案件程序所施加的影響差別有多大？

筆者最近就接手了這樣一個案件，人剛被採取強制措施不到一天，家屬尚未接到拘留通知書，會見其本人時，其本人（受限於文化程度等多種原因）甚至也根本不知道自己所涉嫌的具體罪名。最重要的是，其行為可能在兩個量刑有天壤之別的罪名間搖擺評價。為此，筆者提前進行了如下準備工作，一旦偵查機關所立案罪名為重罪，則立即建議其變更罪名。

背景資料：

張三與李四系鄰居，因宅基地糾紛，積怨多年。某日，李四在張三翻蓋房屋過程中，進行阻攔、辱罵等干擾行為，張三情急之下，撿起一塊磚頭對李四進行拋擲拋擲，李四應聲倒地。經鑑定，李四構成重傷，傷情繫頭部倒地摔傷所致。公安機關已經立案偵查，但不確定系以“故意傷害”或以“過失致人重傷”進行偵查。

實施拳打腳踢或拋擲物體等輕微毆打、攻擊行為導致被害人摔倒碰磕死亡或者原有病症發作而死亡的案件，在現實生活中時有發生。對此如何定性，具體案件處理上有差異。有的認定為故意傷害罪，有的認定為過失致人死亡（重傷）罪，還有個別案件未作刑事處理。如何準確定性，需結合個案事實具體分析。

在刑法理論中，因果關係是指危害行為與危害結果之間是否有“引起與被引起”的關係。一般來說，只要涉案行為對危害結果的發生具有原因作用力，就可以認定二者存在刑法上的因果關係。就本案而言，張三對李四進行的拋擲攻擊行為，造成李四倒地顱腦損傷，不存在其他明顯的介入因素。所以，可以認定張三的攻擊行為與李四重傷結果之間存在“引起與被引起”的關係。

綜合全案來看，張三雖然並不希望李四重傷的結果發生，主觀上缺乏致其重傷的直接故意，但其確有透過實施擊打行為造成李四輕微痛苦的意圖。並且，其行為受制於憤怒情緒，具有一定的攻擊性。所以，其應當承擔避免對方因攻擊行為而摔倒磕碰的注意義務。一旦危害結果發生，則依法要承擔相應刑事責任。但對具體所涉罪名上，筆者難以認同公安機關所確定的故意傷害罪，並認為宜認定為過失致人重傷罪，主要理由如下：

第一，故意犯罪的成立不僅要求有故意行為存在，行為人還要對行為的危害後果有認知或預見，並且希望或者放任該結果發生。該主觀故意往往透過客觀行為體現出來。對此，可以結合案發起因、雙方關係、打擊工具、打擊部位、打擊力度、雙方力量對比等因素綜合分析判斷。從實踐來看，故意傷害行為往往表現為行為人積極主動實施傷害行為，為追求傷害結果的發生，通常會持續或連續實施攻擊行為，並且直接造成輕傷以上後果，行為表現出一定的嚴重傷害性。就本案而言，張三確實是故意實施打擊行為，但是對李四重傷的危害後果是否預見並放任該後果發生呢？張三僅僅實施了拋擲磚頭這一輕微的攻擊行為，雙方甚至沒有發生任何直接肢體接觸，且其見李四倒地後又繼續翻蓋房屋，沒有進一步傷害行為，這與一般的積極追求、連續攻擊、直接造成危害後果的具有一定嚴重傷害性的故意傷害行為明顯不同。因此，認定張三對李四重傷的後果有明知或預見，進而認為張三故意放任危害後果發生，過於勉強，認定其犯罪屬於過失致人重傷，更符合實際。

第二，構成故意傷害（致人重傷）罪的行為，應當在客觀上具有高度的致害危險性。從法理上講，故意傷害致人重傷是故意傷害罪的結果加重犯。結果加重犯是刑法規定的一種特殊犯罪型別，一般以行為人對加重結果的發生“有客觀的預見可能性”而“主觀上卻沒有預見”作為構成要件。既然加重結果發生有著“客觀的預見可能性”，則意味著基本行為應當具有引發嚴重傷害甚至可能導致死亡結果發生的高度危險性。從立法上看，刑法對故意傷害致人重傷行為規定了“三年以上十年以下有期徒刑”這樣嚴厲的法定刑，其處罰的物件也理應是在客觀上具有高度危險性的暴力行為，而不可能是輕微的暴力行為。本案中，張三所實施的拋擲磚頭行為，不具備高度致害的危險性，有別於刑法上較為嚴重的“故意傷害致人重傷行為”。且李四之傷情也系因摔倒造成，而非張三拋擲磚頭攻擊行為所直接導致。

第三，對輕微暴力致人重傷行為以過失犯罪定罪處罰，有助於貫徹罪行相當原則。罪行相當原則是刑法的基本原則。如前所述，刑法對故意傷害（致人重傷）配置了最高十年有期徒刑這樣的重型，在對其適用時，應當排除從主客觀兩方面衡量均屬輕微，只是由於其他原因或介入其他因素才導致重傷結果發生的行為。日常的攻擊、打人行為，在一般人看來具有高度致害危險性的，才可以認定故意傷害罪，否則，宜認定為過失犯罪。

第四，對輕微暴力致人重傷的行為以過失犯罪定罪處罰，更符合公眾的一般判斷。從實踐來看，多數拳打腳踢、拋擲磚頭石塊等輕微毆打致人重傷、死亡的案件中，輕微毆打行為並未直接造成被害人輕傷以上的後果，而是多因被害人倒地磕碰或者原有病症發作等複雜原因導致，將其認定為過失犯罪，也更易為社會公眾接受。

綜上所述，筆者認為，對張三之行為，應以過失致人重傷罪進行評價。

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