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《勞動合同法實施條例》第13條明確規定，禁止用人單位在法律規定的終止條件之外，與勞動者約定勞動合同的終止條件。那用人單位是否可以在法律規定的解除條件之外，與勞動者在勞動合同中約定解除條件呢？如果用人單位與勞動者在勞動合同中約定了解除條件，並據此與勞動者解除勞動關係，能否被法院支援？

本文透過案例分享相關的裁判規則。

裁判要旨

在現行的勞動法律關係體系下，不允許用人單位和勞動者在法定的解除條件之外，另行約定解除條件，以維護勞動關係的穩定，維護勞動者的合法權益。用人單位與勞動者在勞動合同中約定的解除條件，直接涉及勞動者的切身利益，未經民主程式的，不得視為對用人單位規章制度的擴充內容，用人單位據此與勞動者解除勞動關係，構成違法解除。但如果勞動合同約定的解除條件，屬於嚴重違反勞動紀律或職業道德的行為，則即使規章制度中沒有規定，用人單位據此解除勞動關係的，仍為合法解除。

典型案例

基本案情：

一、2016年11月7日，蘇某入職東華公司。勞動合同約定，蘇某工作地點為北京。蘇某同意接受東華公司安排的短期或長期出差工作；如果蘇某拒不服從正常工作安排，經勸導無效的，視為嚴重違反公司規章制度，東華公司有權解除合同。

二、2020年5月25日，蘇某在流產休假後返崗上班。5月28日，東華公司安排蘇某異地出差，蘇某拒絕。2020年6月1日，東華公司再次安排蘇某異地出差，蘇某以身體抱恙為由再次拒絕，並提交了病歷證明。東華公司考慮到其需要在6月10日複診，本著人性化的角度，將其安排至北京某專案工作兩週。

三、東華公司根據蘇某複診後的病歷認為，蘇某不存在不適合出差的身體狀況，於2020年6月24日第三次安排蘇某異地出差，並告知蘇某，如其無正當理由再次拒絕，屬於不服從工作安排，已構成嚴重違反公司規章制度。蘇某再次拒絕出差。

四、2020年6月29日，東華公司向蘇某發出《解除勞動合同通知書》，以蘇某嚴重違反公司規章制度為由，解除雙方勞動關係。

五、蘇某申請仲裁，主張東華公司支付違法解除勞動合同賠償金。仲裁委駁回了蘇某的請求。蘇某不服提起訴訟，一審法院未支援其主張。蘇某提起上訴，二審法院撤銷一審判決，改判支援蘇某的訴訟請求。

案件來源

：蘇某與北京某科技有限公司勞動爭議二審民事判決書【（2021）京01民終8826號】

法院裁判要點

本案爭議焦點：東華公司與蘇某解除勞動合同，是否合法？東華公司是否應向蘇某支付違法解除勞動合同賠償金？本案二審法院認為：

一、用人單位只能依據《勞動合同法》明確規定的解除情形，與勞動者解除勞動關係。在現行《勞動合同法》體系下，排除了用人單位與勞動者跳出法定解除情形之外另行約定解除條件的空間。

二、直接涉及勞動者切身利益的規章制度，只有經過《勞動合同法》第四條規定的民主程式制定、修訂的，才能作為確定雙方權利義務的依據。案涉勞動合同第十三條的相關約定，直接涉及勞動者切身利益，原則上不能直接將其視為東華公司的勞動規章制度。否則，將導致用人單位變相規避《勞動合同法》第四條規定的民主程式，使未經法定民主程式的規則也可以作為規章制度使用，這顯然有悖於勞動合同法第四條以及相關司法解釋的規定，將使勞動合同法第四條形同虛設。

三、從實踐來看，勞動合同基本是用人單位單方製作的格式合同，不會與勞動者協商變更相關條款內容，其主要體現的是用人單位的單方意志，如果允許用人單位透過勞動合同約定擴充其規章制度的內容，則將使用人單位輕易就能夠適用勞動合同法第三十九條第二項作出解除，從而令勞動合同法確立的嚴格限制用人單位隨意突破該規定解除勞動合同的立法本意落空。

四、遵守勞動紀律和職業道德是法律對勞動者的基本要求，也是公平原則和誠實信用原則在勞動合同履行過程中的具體體現。如果僅因為用人單位規章制度沒有對所有可能發生的違反勞動紀律和職業道德的行為全部覆蓋，就令用人單位不得解除勞動合同，則有違公平和誠實信用原則，也是對勞動者行為的過度縱容，從社會總體看，不利於構建和發展和諧的勞動關係。

因此，本院傾向於認為，即便用人單位的規章制度中未作出明確規定，如果勞動者存在的違反勞動紀律或職業道德的行為，且達到一定的嚴重程度，仍可以視為對用人單位規章制度的嚴重違反，用人單位有權解除勞動合同。本案中，用人單位第一次和第二次安排蘇某出差欠妥當。第三次安排蘇某出差，蘇某拒絕，蘇某屬於不服從工作安排，違反勞動紀律的行為。但綜合本案證據認定，該行為並未達到嚴重違反勞動紀律，足以解除勞動合同的程度。

綜上，東華公司解除勞動合同的行為依據不足，有違法律規定，故本院認定該解除行為屬違法解除，其應當依法向蘇某支付違法解除勞動合同賠償金。

實務經驗總結

一、勞動關係的雙方當事人是用人單位和勞動者。勞動關係並非是在平等的雙方當事人之間建立。為了平衡用人單位和勞動者之間的利益，保持勞動關係的穩定性，《勞動合同法》對用人單位解除勞動關係的條件進行了限制，即用人單位只能在法定的條件得到滿足時，才有權解除勞動關係，否則構成違法解除。

二、法律對用人單位的解除條件進行限制的同時，也賦予了用人單位一定的“自由解除”空間，那就是用人單位可以透過制定本單位的規章制度，在規章制度中規定解除勞動合同的條件。但用人單位的規章制度必須經過民主程式和公示程式，且內容不得違反法律法規的強制性規定，不得違背公序良俗。

三、實踐中，勞動合同是用人單位事先擬定的格式文字，勞動者與用人單位協商修改勞動合同條款的可能性很小。如果允許用人單位在勞動合同中約定解除條件，無異於賦予用人單位任意解除權，允許用人單位變相規避《勞動合同法》第四條規定的民主程式，不利於勞動關係的穩定，不利於勞動者合法權益的維護。

四、遵守勞動紀律和職業道德是勞動者的基本法律義務。鑑於社會生活的複雜性和多樣性，用人單位的規章制度不可能窮盡列舉員工嚴重違反勞動紀律和職業道德的所有情形。因此儘管用人單位的規章制度沒有明確規定，但是如果根據一般的社會常識或行業慣例，勞動者的行為確實屬於嚴重違反勞動紀律或嚴重違反職業道德的行為，用人單位據此與員工解除勞動關係的，仍可被認定屬於合法解除。

五、建議用人單位規範內部管理，依法制定並完善規章制度，將嚴重違反規章制度的行為、嚴重違反勞動紀律的行為、嚴重違反職業道德的行為，在規章制度中儘可能列舉，並及時透過培訓、會議通知、郵件通知等方式向勞動者公示。這樣，用人單位在勞動關係管理中，將擁有更大的自主管理空間，解除勞動關係的條件可選擇性更多。規章制度的制定流程和具體操作方式，可聘請專業律師提供法律幫助。

六、從員工的角度，一方面建議員工依法維護自己的合法權益，另一方面也提醒員工一方面提醒員工，在嚴格遵守用人單位規章制度的同時，也要注意遵守勞動紀律和職業道德，否則仍有可能被用人單位解除勞動關係，導致喪失工作機會；另一方面，面對用人單位違反法律規定，侵害員工合法權益的行為，建議員工依法維護自己的合法權益。

法律依據

《中華人民共和國勞動法》

第三條 勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。

勞動者應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德。

第十七條 訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自願、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。

勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。

第二十五條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；

（四）被依法追究刑事責任的。

《中華人民共和國勞動合同法》

第三條 訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則。

依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。

第二十九條 用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。

第三十六條 用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但佔企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見後，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業破產法規定進行重整的；

（二）生產經營發生嚴重困難的；

（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應當優先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，並在同等條件下優先招用被裁減的人員。

第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產的；

（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

第八十七條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》

第十三條用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。

本案“本院認為”部分的原文

本院認為：本案爭議焦點在於東華公司解除勞動合同的行為是否構成違法解除。如果構成違法解除，則東華公司需向蘇某支付違法解除勞動合同賠償金。

在判斷東華公司解除勞動合同的行為是否構成違法解除之前，需要先明確東華公司解除勞動合同行為的事實理由、制度及法律依據。根據東華公司的主張及其他在案證據，其單方解除勞動合同的事實理由是蘇某不服從工作安排，制度依據則有兩個，一個是勞動合同第十三條的相關約定：“為避免雙方對‘嚴重違反公司規章制度’的解釋存在異議，甲乙雙方經協商，特別對以下情形予以確認。乙方同意，當以下情形發生時，視為其嚴重違反公司規章制度，甲方可依法與之解除合同並不予任何經濟補償。當上述情形給甲方造成損害的，還應承擔損失賠償責任……13。4。6……拒不服從指揮、監督、正常工作安排和工作調動，經勸導無效的；……”

另一個則是公司規章制度《中能**內部人力資源調撥流程》《中能**資源中心管理規定》的相關規定。主要是《中能**內部人力資源調撥流程》第三條第5款規定：“根據公司勞動合同第九條中2。4規定：‘拒不服從甲方正常工作安排，停止工作的，甲方可以立即解除勞動合同而不給乙方任何補償，給甲方造成損失，乙方還應賠償甲方的損失。’”基於上述事實理由和制度依據，東華公司以蘇某“在職期間嚴重違反公司規章制度”為由，進而依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第二項作出單方解除行為。

前述勞動合同約定以及規章制度的規定，能否有效支撐東華公司依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第二項實施解除行為？對此，本院作如下分析。

一、現行法排除了在法定解除情形之外另行約定解除條件的空間。《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條規定，“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”從該規定可見，該法中關於用人單位可以解除勞動合同的規定，是強制性規定，用人單位不得突破該法，另闢解除勞動合同的蹊徑，否則就構成違法解除，需承擔相應的法律責任。

易言之，用人單位只能依據該法明確規定的情形施以解除行為：用人單位可以依據第三十六條與勞動者協商一致解除勞動合同，可以依據第四十條規定的三種用人單位無過失情形單方解除勞動合同，可以在滿足第四十一條第一款規定的情形時，依法定程式進行經濟性裁員，又或者如本案中的東華公司一樣，依據第三十九條單方解除勞動合同。但是，第三十九條列明的情形非常具體且沒有兜底性條款，其用意之一就是嚴格限制用人單位隨意突破法律規定解除勞動合同，以實現該法第一條闡明的立法目的——維持勞動關係的穩定、保護勞動者的合法權益。透過以上分析可見，現行《中華人民共和國勞動合同法》體系下，實際上排除了用人單位與勞動者跳出法定解除情形之外另行約定解除條件的空間。

二、東華公司能否透過勞動合同第十三條的相關約定，對勞動規章制度的內容做擴充，即東華公司能否在勞動規章制度之外，透過勞動合同特別約定的方式，將勞動規章制度中沒有規定的內容也視為東華公司的勞動規章制度？對此本院認為，由於勞動合同第十三條的相關約定直接涉及勞動者切身利益，原則上不能直接將其視為東華公司的勞動規章制度。首先，《中華人民共和國勞動合同法》第四條明確規定，“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”其次，《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第五十條進一步強調，“用人單位根據勞動合同法第四條規定，透過民主程式制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作為確定雙方權利義務的依據。”

也就是說，直接涉及勞動者切身利益的勞動規章制度，只有經過勞動合同法第四條規定的民主程式制定、修訂的，才能作為確定雙方權利義務的依據。因此，透過勞動合同特別約定的方式，將勞動規章制度中沒有規定的、直接涉及勞動者切身利益的內容也視為用人單位的規章制度，實際上是用人單位變相規避了勞動合同法第四條規定的民主程式，使未經法定民主程式的規則也可以作為勞動規章制度使用，這顯然有悖於勞動合同法第四條以及前述司法解釋的規定，將使勞動合同法第四條形同虛設。並且，從實踐來看，勞動合同基本是用人單位單方製作的格式合同，不容勞動者作變更約定，其主要體現的是用人單位的單方意志，如果允許透過勞動合同約定擴充勞動規章制度的內容，則將使用人單位輕易就能夠適用勞動合同法第三十九條第二項作出解除，從而令勞動合同法確立的嚴格限制用人單位隨意突破該規定解除勞動合同的立法本意落空。

三、東華公司規章制度《中能**內部人力資源調撥流程》《中能**資源中心管理規定》的相關規定，能否作為東華公司解除勞動合同的有效制度依據？對此本院認為，首先，相關規定賦予東華公司單方解除勞動合同等處罰勞動者的權利，因此屬於《中華人民共和國勞動合同法》第四條規定的直接涉及勞動者切身利益的勞動紀律，則根據該條法律規定以及前述司法解釋的規定，《中能**內部人力資源調撥流程》《中能**資源中心管理規定》的相關規定應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，才能作為確定雙方權利義務的依據。

但是從東華公司的舉證來看，尚不足以證明上述規章制度的制定或修訂經過了前述民主程式，因此，其不能作為確定雙方權利義務的依據。其次，《中能**內部人力資源調撥流程》第三條第5款規定，“根據公司勞動合同第九條中2。4規定：‘拒不服從甲方正常工作安排，停止工作的，甲方可以立即解除勞動合同而不給乙方任何補償，給甲方造成損失，乙方還應賠償甲方的損失。’”但是本院經審查雙方正在履行的勞動合同，並未發現上述勞動合同第九條中2。4的規定，因此，《中能**內部人力資源調撥流程》第三條第5款顯然無法直接適用於蘇某。

綜上分析，前述勞動合同約定以及規章制度的規定，不能有效支撐東華公司依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第二項實施解除行為。

但是，考慮到在現實勞動合同履行過程中，難免有勞動者會出現種種難以預料的、有違勞動紀律或職業道德的行為，而用人單位的規章制度囿於制定條件，難以包羅永珍、對所有可能發生的嚴重違反規章制度的行為都事先作出規定，此時，用人單位能否基於勞動者對勞動紀律或職業道德的違反而解除勞動合同？對此本院認為，《中華人民共和國勞動法》第三條第二款規定：“勞動者應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德。”

由此可見，遵守勞動紀律和職業道德是法律對勞動者的基本要求，也是公平原則和誠實信用原則在勞動合同履行過程中的具體體現。如果僅因為用人單位規章制度沒有對所有可能發生的違反勞動紀律和職業道德的行為全部覆蓋，就令用人單位不得解除勞動合同，則有違公平和誠實信用原則，也是對勞動者行為的過度縱容，從社會總體看，不利於實現《中華人民共和國勞動合同法》第一條闡明的立法目的——構建和發展和諧的勞動關係。

因此，本院傾向於認為，即便用人單位的規章制度中未作出明確規定，如果勞動者存在的違反勞動紀律或職業道德的行為達到一定的嚴重程度，仍可以視為對用人單位規章制度的嚴重違反，用人單位得類推適用《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第二項的規定解除勞動合同。只不過這種類推適用，應當基於公平原則和誠實信用原則，在充分考慮勞動者的主觀過錯程度、影響的嚴重程度，用人單位管理行為的必要性、妥當性以及是否存在激化矛盾等不當情形的基礎上，對勞動者違反勞動紀律或職業道德的行為做審慎的審查，以期在平衡保護勞動者合法權益與用人單位用工自主權的同時，避免對《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第二項的類推適用被泛化。

具體到本案，其一，勞動合同中雖然約定蘇某同意接受東華公司安排的短期或長期出差，但是也明確蘇某的基本工作地點在北京。因此，從2020年5月28日至6月24日短短不到1個月期間裡（如剔除2020年6月9日開始的為期2周的駐場北七家專案則時間更短），頻繁安排蘇某去外地進行時間較長的出差，安排本身難說嚴格符合勞動合同的約定。

其二，東華公司安排的第一次出差，是在蘇某剛過醫院建議的2周全休期間之後，安排其去西寧出差2個月，考慮到蘇某的身體狀況以及出差時間較長，該安排有欠妥當。東華公司安排的第二次出差，是安排蘇某於2020年6月9日去江西專案出差，但是對於此次出差的結束時間卻並未明確，這也不盡合理；並且蘇某也及時向公司提交了病歷證明醫生有讓其2020年6月10日複診的醫囑，因此蘇某拒絕此次出差亦有合理理由，故東華公司在收到蘇某提交的複診醫囑之後，撤回了此次出差的安排。

其三，蘇某第三次拒絕東華公司安排其去南寧出差2個月的行為確實有違勞動合同的約定，屬於不服從工作安排、違反勞動紀律的行為。

但是考慮到蘇某術後身體的實際恢復和治療狀況，本院認為蘇某在整個事件裡並無主觀上的重大惡意，其行為也談不上造成多嚴重的影響，尚難以達到在規章制度外，嚴重違反勞動紀律或職業道德、足以解除勞動合同的程度；而東華公司前兩次出差安排本身欠缺一定的妥當性，並且其提交的證據尚不足以充分證明其在蘇某流產手術後短期內頻繁安排較為長期的異地出差具有必要性。

綜上，東華公司解除勞動合同的行為依據不足，有違法律規定，故本院認定該解除行為屬違法解除，其應當依法向蘇某支付違法解除勞動合同賠償金120000元。

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其一，根據《勞動合同法》第三十九條第三項的規定可知，用人單位可以單方解除勞動合同的前提在於勞動者因嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害。現根據查明的事實，趙某鵬所參與的招投標專案已經驗收合格，中發飛詢公司並未提供充分有效的證據證明其公司因此次招投標活動受到重大損害。

其二，根據《勞動合同法》的規定，用人單位享有單方解除權的情形為該法第三十九條列舉的六項內容。

用人單位與勞動者約定解除條件的，仍需符合前述規定六項情形中的一項或幾項方可

。現中發飛詢公司主張其公司依據《智慧財產權及保密協議》中的相關約定，有權解除與趙某鵬的勞動合同。依《智慧財產權及保密協議》第三、十一、十四條的約定內容來看，相關約定僅與《勞動合同法》第三十九條第二項列明的情形較為相符，而根據該項規定，勞動者須存在嚴重違反用人單位的規章制度的行為，用人單位才可以行使單方解除權。然，中發飛詢公司並未提供其公司的規章制度，亦未舉證證明趙某鵬違反其公司的何種規章制度。綜上，中發飛詢公司解除與趙某鵬的勞動合同，法律依據不足，屬違法解除，故其應向趙某鵬支付違法解除勞動合同賠償金。

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案例四：用人單位的規章制度雖然未對勞動者的行為是否構成嚴重違紀作出明確規定，或規章制度的制定程式不符合法律規定，但如果勞動者的行為嚴重違反了勞動紀律或職業道德，仍可以視為嚴重違反了用人單位的規章制度，用人單位有權解除勞動合同

北京市第一中級人民法院在鄒某與北京某房地產經紀有限公司等勞動爭議二審一案【（2021）京01民終9794號】中認為：根據查明的事實，宏居公司作為獨立法人，據以解除鄒某的規章制度卻是易居企業集團的員工手冊，且宏居公司在二審中自認其公司無充分證據證明該《員工手冊》經過其公司的民主制定程式，因此，本院認定易居企業集團的員工手冊不能作為確定雙方權利義務的依據。但是，考慮到在現實勞動合同履行過程中，勞動者會出現種種難以預料的、有違勞動紀律或職業道德的行為，而用人單位的規章制度囿於制定條件，難以對所有可能發生的嚴重違反規章制度的行為都事先作出規定，或者由於種種原因，導致規章制度的制定程式不符合法律規定，此時，用人單位能否基於勞動者對勞動紀律或職業道德的違反而解除勞動合同？

本院認為，《勞動法》第三條第二款規定：“勞動者應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德。”遵守勞動紀律和職業道德是法律對勞動者的基本要求，也是公平原則和誠實信用原則在勞動合同履行過程中的具體體現。如果僅因為用人單位規章制度沒有對所有可能發生的違反勞動紀律和職業道德的行為一網打盡，或者因用人單位規章制度的制定程式不符合法律規定，就令用人單位不得解除勞動合同，則有違公平和誠實信用原則，也是對勞動者行為的過分縱容，從社會總體看，不利於實現《勞動合同法》第一條闡明的立法目的——構建和發展和諧的勞動關係。

因此，本院傾向於認為，

即便用人單位的規章制度中未作出明確規定，或者其規章制度的制定程式不符合法律規定，如果勞動者存在的違反勞動紀律或職業道德的行為達到一定的嚴重程度，仍可以視為對用人單位規章制度的嚴重違反，用人單位得類推適用《勞動合同法》第三十九條第二項的規定解除勞動合同。只不過這種類推適用，應當基於公平原則和誠實信用原則，尤其要充分考慮勞動者的主觀過錯程度、影響的惡劣程度，以及用人單位是否存在激化矛盾等不當行為，對勞動者違反勞動紀律或職業道德的行為做審慎的審查，以免對《勞動合同法》第三十九條第二項的類推適用被泛化。

具體到本案，鄒某存在讓他人代打卡的行為，但鄒某到達辦公區的時間分別是9點05分和9點02分，相對於9點上班時間，僅屬於輕微遲到。再考慮到監控影片和打卡記錄僅顯示鄒某存在兩次讓人代打卡的行為，本院認為鄒某在整個事件裡並無主觀上的重大惡意，其行為也未造成惡劣的影響，尚難以達到在規章制度外，嚴重違反勞動紀律或職業道德、足以解除勞動合同的程度。中智公司在接到宏居公司的退工通知後，未審慎核實即徑行解除勞動合同，有違法律規定，屬違法解除，其應當向鄒某支付違法解除勞動關係賠償金。

案例五：勞動合同關於遵守勞動紀律的約定，並不違反法律規定，勞動者在勞動合同中籤字，理應知曉上述約定及相應後果，並應據此約束己方行為，遵守基本的勞動紀律。勞動者違反勞動合同約定的，用人單位據此解除勞動合同，符合法律規定

北京市高階人民法院在張某與某科技股份有限公司勞動爭議再審一案【（2018）京民再143號】中認為：張某與法務雲公司簽訂的《勞動合同》第9．2．5條載明“有下列情形之一的，甲方可以隨時解除勞動合同且不支付經濟補償金，雙方依法辦理退工手續：……2）乙方嚴重違反勞動紀律或甲方規章制度的……”；第9．2．6條載明“乙方具有下列情形之一的，為嚴重違紀，甲方可以解除勞動合同：……8）一個考勤月內，上班時間瀏覽與工作無關的網站達三次以上（含本數）的”。

上述約定並不違反法律規定，張某於《勞動合同》中籤字，其理應知曉上述約定及相應後果，並應據此約束己方行為，遵守基本的勞動紀律，張某存在“一個考勤月內，上班時間瀏覽與工作無關的網站達三次以上的”情形，

屬於雙方《勞動合同》中約定的乙方嚴重違反勞動紀律，法務雲公司可以解除《勞動合同》的情形

，故本院認為法務雲公司據此將張某辭退並無不當，張某要求法務雲公司支付違法解除勞動合同賠償金的請求缺乏依據，本院不予支援。

作者：

白函鷺 沈蓉（北京雲亭律師事務所）

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