摘要：

合同是企業對外溝通的橋樑，是企業發展的命脈，缺陷合同會讓企業後患無窮，一個能全面維護企業利益的完美的合同，就要從合同的起草到合同的審查把好關，這既是企業管理人員的責任，更是企業法務人員的使命。

關鍵詞：

缺陷合同；合同起草；合同審查

企業在生產、經營管理和其他活動過程中形成的各種法律關係，大多是透過各種合同來體現的。對於企業的經營過程來說，施工合同、採購合同、銷售合同、維修合同、運輸合同、託運合同等，無不存在，作為企業的管理人員和法務工作者，如何在合同的起草、審查中，切中要害，更好地保護企業的利益，筆者就身邊發生的案例說起，談談合同的起草和審查要點。

一、缺陷合同導致嚴重後果的案例簡析

2011年12月，某專案部與X公司簽訂了《某工程工序分包合同》。合同簽訂後，X公司依約進場施工。施工過程中，因供電及工程變更等各種原因，致使合同履行緩慢。X公司提出退場。2012年5月17日，雙方簽訂《合同終止協議》，確認某專案部向X公司結算工程款930萬元，裝置轉讓款120萬元，共計人民幣1050萬元，扣除借款、各項材料款、電費、租賃機械費用等後剩餘的最終結算款為561。3萬元，分三期付清，並確定雙方不再存在任何經濟往來及工程事項上無遺留問題。該協議簽訂後，雙方對裝置、材料及其他事項完備了交接手續。之後，某專案部提出對X公司結算交接後剩餘的裝置及退庫材料再予以收購，經雙方確認，退庫材料作價為11。7萬元、其他剩餘裝置材料作價為10萬元，即最終的清算款應為583。08萬元。某專案部在2012年5月20日支付了第一期應付款中的280萬元後，剩餘款項一直未付。X公司遂請求法院判令某專案部的所在單位支付工程款及裝置款281。34萬元、退庫材料轉讓款11。7萬元，交接後剩餘裝置及材料轉讓款10萬元及逾期付款利息3。8元，並承擔本案訴訟費用。

該單位接到起訴後，對某專案部進行檢查，發現合同簽訂極不規範，隨意性很強，主要表現在：1。專案經理在沒有授權的情況下直接和分包公司簽訂合同終止協議，形成表現代理。2。對工程的圖紙施工量、變更量均未完成施工，應從930萬中扣減，未扣並形成支付事實認定。3。雙方對120萬元的裝置未辦理交接手續，其中有些裝置沒法使用，該款不予支付，但合同簽訂中已予認可。4。變更專案對上沒有完成，但在該合同中已經對下確認，也沒有兜底條款。5。完成工程的質量沒有約定，存在大量的質量隱患，後期處理需要大筆資金。6。沒有約定爭議解決辦法。

最終，法院認為，某專案部與X公司所籤的《合同終止協議書》不違反法律法規，是當事人真實意思表示，應為有效。

一審法院最終判決：某專案部所屬公司十日內支付X公司工程款281。3萬元、退庫材料款11。7萬元及利息3。8萬元，負擔案件受理費3。03萬元，X公司負擔1066元。一審之後，某專案部不滿判決結果，繼而向上一級中級人民法院提出上訴，中院維持原判。缺陷合同導致該專案部直接經濟損失290餘萬元。

二、起草合同時必須掌握的一些知識

從理論上來講，起草合同的一方在起草合同時 能夠更好地考慮和保護自己一方利益，也就是說起草合同對於起草方來說是有利的，所以，我們在合同談判的時候對儘量爭取合同的起草權，雖然合同的起草需要一定的人力、物力、財力，但是付出這些代價是值得的。

首先要做好合同起草前的準備。

在起草合同之前，要對相關國家法律法規和政策以及有關的司法解釋進行認真細緻地研究，弄清楚在合同的標的、內容、主體等方面國家有哪些相應的規定，尤其是施工合同的簽訂，要充分研究施工專案實際的真實情況後起草。起草合同，就是把合同各方在合同談判中關於各方權利義務的一致意見用合同的形式確定下來，必須首先談判，然後才能有合意，才能起草。

第二是合同起草要規範。

合同作為一種法律文書，應有一定的規範性，包括文字、形式的規範等，有了規範性，就有助於內容的完整性，就容易使合同內容、清晰、嚴謹，也便於審查合同，還有利於使合同的歸檔和儲存。一般來說，合同由首部、正文和尾部三部分組成。首部一般包括合同的名稱、合同的編號、各方當事人的名稱（或者姓名）住所、前言、簽約日期及簽約地點等。合同正文一般包括以下條款：標的；數量；質量；價款或者報酬；履行方式、地點和期限；違約責任；解決爭議的方法等，除了一般條款外，可能還有雙方協商的其他條款。尾部一定要載明合同的份數、附件及效力、各方當事人簽字或蓋章、保證人（如果有保證人）的簽字或蓋章等內容。

第三是要注意合同的一般條款起草。

如當事人的名稱或者姓名和住所條款的起草，此條款是合同的首部內容，是非常重要的，主要表明合同是哪個或者哪幾個主體簽訂的，在起草時應注意當事人的名稱或者姓名一定要寫全稱，不要寫簡稱，企業法人的名稱要與營業執照一致，個人姓名要與身份證一致，不要寫綽號，一般也不要寫筆名，但是企業太長的，可以在合同中簡稱甲方乙方，經過註明還可以用企業名稱簡稱。尤其我們在分包合同的談判中，對方簽字的往往不是該公司的法人，這時必須有合法有效且內容全面的委託書。

第四是要注意標的條款的起草。

標的是合同當事人雙方權利和義務共同指向的物件。合同的標的決定或者影響著合同的性質和類別，體現著當事人訂立合同目的和要求，任何合同都必須有明確的標的，沒有標的或者不明確，當事人權利、義務和責任無從談起，合同也不可能成立，故在起草合同時必須使合同標的明確、具體。對於施工合同一定要註明施工專案、工程內容、承包範圍等，有時候不同的地方、不同的人對標的有不同的稱謂，在這種情況下更要寫清楚，以免引起歧義和不必要的糾紛。

數量條款的起草。合同的標的，無論是工程量、勞務，還是貨物等都必須透過數量反映出來。數量是衡量標的的具體化，決定著當事人的權利、義務的大小。在實踐中，因為合同的標的數量經常不明確而引起的糾紛時有發生，這一點需要引起我們的足夠重視，所以我們在這些方面要注意：1。在數量條款中要明確計量單位和計量方法，而且必須按照國家統一規定的度量衡和法定單位進行計量，統一計量方法，儘量避免使用國家沒有或工地上不經常用的計量標準的數量單位，如包、箱、袋、捆、打等。2。合同標的中的數量一定要明確具體，切忌模糊不清。3。必要的時候，要明確規定標的的數量的正負尾差、合理磅差、自然減量、超欠幅度等。

第五是要注意質量條款的起草。

合同的質量不僅包括產品質量，還包括服務質量。一般來說質量條款是最重要的條款，而且是容易引發爭議的條款之一，尤其是施工合同，更應注意，高度重視，特別應注意如下問題：1。根據合同標的的性質來確定適當的表示質量的方法。因此我們合同標的質量往往以單元工程驗收合格率，優良率達的標準，或規格、等級、設計要求和標準等方法來確定。2。依法明確質量標準。如相關技術要求、國家規範標準、設計圖紙、施工技術標準、規程規範、設計變更和主合同的相應條款等。質量標準要符合《產品質量法》《標準化法》等法律法規的規定。當前我國的質量標準有國家標準、行業標準和企業標準，三種具體採用什麼標準，要在合同中明確標準的內容，寫明標準名稱、代號和編號。3。一定要明確質量驗收的內容，質量驗收包括驗收標準、驗收方法、驗收程式等。4。明確對標的質量提出異議期限和方式。

第六是要注意合同價款的起草。

合同價款是以貨幣數量表示的取得合同的一方當事人向對方支付的代價。施工合同的簽訂中一定要明確合同的承包方式，是固定總價、變動總價還是固定單價、變動單價，以及成本價酬金合同，並要有清晰而明確的約定，千萬不可含糊其辭。我們在起草時要注意以下幾個問題：1。價款報酬條款應公平合理，符合國家有關價格管理規定。2。明確規定單價和價格總額以及由於履行合同所產生的其他費用。3。明確規定價格的計算方法、貨幣種類、支付的時間和方式，必要時註明開戶銀行和賬號等。

第七是要注意履行期限、地點、方式條款的起草。

履行期限是指合同當事人實現權利和履行義務的時間，也就是交付標的和支付價款或者報酬的時間。合同履行期限應從權利和義務兩個方面都作出明確、具體的規定，如施工合同，一定要明確開工日期和完工日期，以及工期延誤的具體約定，以免在過程中產生的索賠、缺陷的處理等。施工合同的履行地點是不能改變的，但其他合同要明確規定履行地點，這不僅對合同的履行有直接作用，而且關係到履行時所需各種費用的支付，還涉及到合同糾紛案件的地域管轄權問題。

第八要注意違約責任條款的起草。

違約責任是指合同當事人或者不適當履行合同規定的義務時，根據合同約定或者法律規定應承擔的法律責任，是保證合同履行的主要條款。違約一般有兩種情況：一種是完全違約，一種是不完全違約（即不適當履行），也就是說雖然履行義務，但是沒有完全按照合同的約定標的數量、質量、期限、地點、方式等履行。違約責任主要是在經濟上的責任，如支付違約金、賠償經濟損失等。所以我們在起草違約責任條款時要注意以下幾點：1。所有的合同都應該規定違約責任條款，並不是說沒有違約責任條款的合同就無效，但是，沒有違約責任條款容易縱容合同當事人違約，而且一旦發生或者糾紛時也不好補救和處理。2。只要有義務，就要規定相應的違約責任，有一條義務，就可能有一項違約，不要規定一條違約責任。違約責任不可太籠統，必須逐項規定各種違約責任。3。違約責任應該和義務相適應。違反重要義務，違約責任應該較重；違反次要義務，違約責任應該較輕些。4。法律規定了較重的違約責任的，應該按照規定執行，沒有規定的，雙方當事人可以協商約定承擔違約責任的方式或比例。但是，違約金或者賠償金的數額不得高於法律法規規定的比例或者限度。

第九是要注意解決爭議的方法條款。

合同解決爭議的方式一般有四種：協商、調解、仲裁、訴訟。該條款決定了解決合同爭議的使用方法，是仲裁機構或者法院對該合同行使管轄權的依據。協商不需要約定，如果發生爭議，合同當事人隨時可以協商，如果雙方透過協商解決爭議，就叫達成了和解。如果協商不成，那就得采用其他方式，如果選擇調解，就得選擇雙方信任的主持講解的第三方，不論是組織或者個人，如果選擇仲裁，必須寫明仲裁機構和仲裁地點，如果沒有仲裁協議或者仲裁條款，仲裁機構沒有管轄權，不能仲裁的，如果選擇訴訟，可以選擇管轄法院，也可以不選擇管轄法院，因為只要當事人對合同沒有爭議選擇仲裁的，人民法院就有管轄權。一般仲裁成本較低，時間快些，一裁終局，它的缺點是，如果裁決錯誤了，救濟程式就較麻煩，如果訴訟，就是時間較長，救濟程式較多，可以二審，再審解決。至於選擇哪種方式，要綜合看案件情況確定，預算下解決問題的成本。

合同條款除了上述條款外，還有些輔助條款，所謂輔助條款，就是指合同雙方權利、義務、責任沒有直接關係，但是，能夠影響合同效力的條款，包括合同生效條款、合同修改條款、合同未盡事宜條款、合同附件條款、合同不同文字的條款、雙方聯絡方式條款等。因為合同的輔助性條款影響到合同的履行，所以它們是相當重要的，我們在起草合同時也不能忽視輔助性條款。

三、法務管理者對合同法律審查要點

合同法律審查是企業法務管理人員的一項基本業務技能，從施工企業的發展方向看，應當從實踐中總結出具體、可行的工作方法，以便從總體上提高合同審查的質量。

（一）合同審查的終極目的。

為了企業能夠透過合同實現達到交易目的、有效保障權益這兩個終極目的，合同必需同時滿足下列條件：1。合同條款能夠保證自己一方達到交易的目的。2。交易是合法的，或者雖然違法但違法成本在可以承受或可以控制的範圍內。3。合同條款能夠滿足自己一方的需要，而且權益是明確、可保障的。4。交易的實體及程式問題上沒有會導致嚴重後果的遺漏。5。雙方的權利義務是明確的，不存在相互扯皮的餘地。

基於合同必須具備上述條件，才能達到企業的終極目的，作為法務人員在審查合同時必須注意合同內在質量要求，主要包括：1。合同的結構安排是清晰、合理的，沒有重複及相互交叉的內容。2。合同的條款是完備的，沒有遺留合同履行中的空白點。3。整體思維嚴謹，任何違約都沒有藉口或機會可以逃避制裁。4。語言表達精確，對於權利義務沒有第二種方式可以解釋。5。版面安排美觀大方，條款編排合理，便於閱讀和查詢內容或引述。

（二）合同審查重點。主要注重以下幾點：

一是合同內在質量的審查。

合同的內在質量，是指合同條款中所約定的權利義務，包括合同簽訂及履行中的實體問題及程式問題的約定，與現行合同法及其他法律相符合的程度。它既要解決交易主體、標的物的合法性問題，也要解決合同中約定義務的合法性問題。

根據前述歸納，這類問題分為五項：

1.合同主體合格性的審查。

合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格，是合同審查中首先要注意的問題，這涉及到交易是否合法、合同是否有效的問題。如果簽約主體是法人，這一方面的審查要點至少包括以下內容：是否擁有《企業法人營業執照》；《企業法人營業執照》是否合法、有效，包括是否經過年檢；《企業法人營業執照》中的經營範圍、經營方式是否與合同相適應；對於某些限制經營、特許經營等特別行業，是否有相應的經營許可；法律是否對標的物有經營上的限制、是否可以合法流通。

2.合同內容合法性的審查。

這裡所說的合法性，是指合同內容的約定應儘可能與法律的規定相符，涉及合同名稱、約定的條款、術語等方面，目的主要是要避免合同裡的這些內容與法律規定相沖突。包括以下內容：（1）合同名稱是否與合同的性質相符，是否會引起對合同性質的誤解。（2）合同條款中的約定是否與法定強制性義務相沖突。（3）合同所用術語的涵義是否與相關法條、司法解釋、技術規範等完全相符。（4）引用的法規或技術規範是否仍舊有效、是否有效的最新版本。

3.合同條款實用性的審查。

條款實用性強的合同，不僅具備交易所必須的基本條款，還包括結合合同標的、合同性質、合同目的、對方特點、合同背景等因素制訂的條款，這些條款是合同基本條款的細化和延伸。是前瞻性地預見可能發生的問題並事先加以約定的實用條款，主要包括以下內容：（1）審查有無針對交易特有風險而設立的實用性條款。（2）審查有無根據違約特點而設立的實用性條款。（3）審查有無根據標的特性而設立的實用性條款。（4）審查有無根據交易物件的特點而設立的實用性條款。（5）審查有無提高爭議管轄地點實用性的條款。

4.權利義務明確性的審查。

權利義務不明確是合同的隱患，嚴重影響交易的安全性。因此必須審查條款間的配合性，務使權利義務的表述、違約的範疇、違約制裁、歸責方式等條款明確且配合得當。主要側重審查以下要點：（1）條款間的配合是否良好，即是否有衝突及銜接不良。（2）表述的內涵外延是否得當，以及是否有沒有實際法律意義的條款。（3）推理中的假設是否已經窮盡所有可能、沒有遺漏。（4）權利義務、違約是否有可識別性，即可以透過簡單判斷得出結論。（5）附件能否將正文中的權利義務補充明確。

二是合同外在質量的審查。

合同的外在質量主要是合同的表述質量，這些質量基本上與法律規定沒有太大的關係，而是語言文字功底、邏輯推理能力、整體思維能力的綜合體現。它是合同內容的載體和外在體現形式，雖然不是直接的法律問題但同樣會直接產生不利的法律後果。主要包括結構體系、功能模組、思維邏輯、表述精度、版面安排五個方面：

1.結構體系清晰度的審查。

這類審查不是合同審查工作中所必需的審查，但在面對篇幅較大的合同或以“條款羅列”方式製作的合同時，以及合同審查後還需要加以修改時，往往首先要看清或重新整理其結構體系，然後才能在理解了其結構的基礎上進行高質量的審查。主要包括以下內容：（1）看清合同的較大組成部分，並判斷這些組成部分的劃分是否合理。（2）將較大的組成部分劃分為較小的組成部分，直到劃分為具體條款。（3）將不同層級的內容按一定秩序標出不同層級的標題，形成標題體系。

2.合同條款完備度的審查：

（1）合同中的各層標題是否恰如其分、各層標題的體系是否清晰合理。（2）合同法中所列舉的八個合同基本條款是否已經具備。（3）規範合同本身秩序的外圍條款是否完備，如是否便於通知、送達。

3.整體思維嚴謹度的審查。

合同的嚴謹程度與當事人的要求、合同的重要程度、合同風險高低有關，並不是所有的合同都要按最高的標準進行嚴謹度審查，但應瞭解其原理。否則不嚴謹的合同可能會導致非常嚴重的後果，也容易產生執業風險。（1）是否存在銜接不當而引起的話題丟失，或根本無可銜接。（2）是否存在假設範圍過窄而影響嚴謹度的問題。（3）是否存在權利義務重疊而引起的條款間衝突，以及疊加後產生的歧義。

4.語言表達精確度的審查。

合同條款中語言表達的精確度，涉及到從詞彙選擇到句法、語法、語體、語言歧義等多個方面。從職業形象及必備素質考慮，這方面的審查要點包括：（1）語體是否正確、標點符號的使用是否規範。（2）術語是否精確、表述的範圍是否精確、措詞表示的程度是否可客觀衡量（3）行為主體是否明確、句間指代是否明確。（4）用句是否專業且規範，句間關係的表述是否精確，表述方法是否簡練。

5.版面質量滿意度的審查。

版面質量問題大部分不屬於企業法務合同審查的工作範圍，一般是合同業務中的“額外工作”。但版面質量影響著人們對於合同、合同製作人員的主觀印象。為了體現法務工作的整體專業素質，應從以下方面審查合同：（1）排版是否符合中文的版式要求。（2）字型、字號、字間距、行間距是否合理、美觀大方。（3）不同層級的標題是否符合傳統、是否便於識別。

如果能嚴格把握以上幾個方面，合同審查就完全能達到審查預期，確保合同的嚴謹性和完整性，缺陷合同就不會出現，企業利益也就得到有效保護，也體現出了企業法務工作者的真正價值。

作者：

李貴興